裁判字號：臺灣高等法院91年聲再字第34號刑事裁定
裁判日期：民國91年02月27日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院刑事裁定九十一年度聲再字第三四號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因強盜等案件，對於最高法院九十度台上字第七四六六號中華民國九十年十二月六日確定判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第七○三六號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請再審意旨略以：
（一）按聲請人在本案於第二審審理中曾澄明「緣上訴人係因案外人 潘偉豪 之介紹方而認識 王健昌 ，王健昌確有向上訴人提議行搶之事，上訴人先則拒絕，唯因王健昌不再遊說，上訴人一時利令智昏，故而應允，然心中仍猶豫難決。當時 王某 僅要上訴人提供所有車牌號碼為000000號自用小客車作為交通工具，並未明確分配犯案計劃中之各人任務，原審認定上訴人係負責現場把風，尚屬有誤。在八十九年三月二十日上午九時許於案發現場（本欲定在他處等候 鄧麗香 ，唯 鄧女 未停車，王健昌方開車跟蹤至案發現場），係由王健昌指示上訴人與 范姜鴻朋 下車前往鄧女所駕車輛處行搶，然上訴人甫下車後，隨即後悔不願加入，故未與范姜鴻朋共同上前行搶，反而立於車旁，及范姜鴻朋得手之後，王健昌氣憤上訴人不願配合，故立即搭載范姜鴻朋離去，棄置上訴人獨留現場。上開情事，業經共同被告王健昌與范姜鴻朋於本院調查程序時自承是實，且查本案從偵查至今，應可確認上訴人確未獲得任何贓款，當時王某會唆引上訴人加入，不過欲利用上訴人所有之車輛，以避其嫌，上訴人因一時愚昧，方受其利用，以罹刑案。且於是審，鈞院訊諸共同被告范姜鴻朋，伊亦明確供明「甲○○是有這麼說，叫我不要搶了，因為他臨時後悔，叫我不要搶。」（二審卷第五十二頁，證物一），即明案發之時係范姜鴻朋一人獨自上前行搶，聲請人於現場並未為把風之行為，以致原審以此為不利於聲請人之證言，援為有罪之論定依據。按原判決所憑之證言已證明其為虛偽者或發現確實之新證據足認受有罪判決之人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，為受判決人之利益得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款、第六款有所明文。原判決未予酌斷，殊有違法，聲請人自得依上開規定聲請再審。
（二）按鈞院前審於判決理由中略陳「本件作案用玩具瓦斯槍，客觀上可供兇器用，對人之身體、生命足生危險，有照片在卷可稽，自屬兇器之一種。按攜帶兇器之加重搶奪罪，以攜帶有兇器為已足，並不以搶奪者自始有攜帶以行兇之故意為必要。」，遽以論定本案再審聲請人部分構成攜帶兇器之加重搶奪罪，嗣經最高法院駁回上訴亦以此為論據。唯上開法律上之見解係以在犯罪行為實施中確有攜帶為兇器必要，方足以該當該罪之加重構成要件，此由「按攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，‧‧‧」，有最高法院六十二年台上第二四八九號判例可供參酌。唯查本案之犯情，揆諸聲請人、共同被告王健昌與范姜鴻朋等人在偵審中之供述，皆未敘及犯罪計劃與行搶之時，欲以扣案槍枝作為犯罪工具，且本案係由王健昌在案發現場指揮范姜鴻朋下車後，由范姜鴻朋一人趁被害人鄧麗香不備之際，徒手搶鄧女置於其所駕車輛後座之皮包，其後王健昌駕車載范姜鴻朋逃離現場後，適有計程車司機 蔡蕙軍 見義勇為，中途加入追捕之列，並趴在王某所駕汽車之引擎蓋上，王健昌為脫免逮捕，起意取出扣案槍枝喝令蔡蕙軍下車。按上開犯罪過程，為原審判決所是認，則本案在搶奪部份，根本毫無瓦斯槍枝出現，范姜鴻朋實施搶奪行為時亦未攜帶任何槍枝，然原審僅以王健昌在逃離案發現場後曾持瓦斯槍威脅他人，即予推論本案共同被告三人係攜帶兇器而搶奪他人，其認事用法殊有違誤。查共同被告范姜鴻朋於前審為右開之證述，即明此搶案為伊隻身上前行搶，當時范姜鴻朋身上並無持有槍枝，則何來攜帶危險性兇器之處？原審漏未審酌共同被告 於鈞院 前審調查中之證述，遽予認定停泊於遠處之車輛中留有玩具手槍，且於共同被告逃離現場後曾持以使用，推論「行搶時攜帶具有危險性之兇器」，則其認事用法殊有違誤，聲請人自得主張刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定聲請再審。
二、惟按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發現，顯難憑以聲請再審。又所謂新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。最高法院二十八年抗字第八及五十年台抗字第一○四號著有判例可資參照。次按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之再審條件，其原判決所憑之證言，除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據，足以證明其為虛偽，始屬相符，此觀於同條第二項後段所載其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者之文義而自明，至原判決所憑之證言，如因該證人死亡以致偽證案件之刑事訴訟不能開始或續行時，亦不能引用原判決法院所已捨棄不採之其他相反供證，為該證言虛偽之證明方法，蓋原法院對於證據之憑信力，依法得以自由心證而為判斷，自不容更就其已審酌不採之證據，執為再審原因，致與法院得以自由心證判斷證據力之法例有所違背。最高法院二十五年抗字第二九二號亦著判例可資參照。
三、經查：
（一）再審聲請人固指稱共同被告王健昌、范姜鴻朋等二人之證言係屬虛偽。然核諸前開王健昌、范姜鴻朋等二人之證言，並未經任何「確定判決」證明渠等證言確為虛偽；況除再審聲請人所舉證渠等二人證言之「推論」外，更乏任何積極證據足資證明渠等證言為虛偽，亦不能引用原確定判決所已捨棄不採之其他相反供證，為該證言虛偽之證明方法，揆諸前開判例要旨，自與刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款規定之情形有間；在客觀上亦不能據以動搖原確定判決之基礎，亦難認屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所規定之確實新證據，再審聲請人聲請意旨（一），即無從構成開始再審之正當事由。
（二）關於再審聲請人前述再審意旨（二），查原確定判決已於理由欄一上訴人甲○○部分中詳敘「‧‧‧本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器搶奪他人之動產罪刑，已詳敘所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之處。而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑被害人鄧麗香之指訴，上訴人甲○○、王健昌與共犯范姜鴻朋（業據原審判處罪刑確定）情節相符之供述，以及扣案之玩具瓦斯槍、卷附臨檢紀錄表、照片及其他證據調查之結果，本於審理所得心證，認上訴人甲○○確有提供作案用之汽車及玩具瓦斯槍，並分擔實施現場把風之行為，已詳敘其取捨證據之心證理由，核與經驗法則、論理法則均無違背，亦無所指理由不備之違法情形存在。又攜帶兇器搶奪罪，祇須行搶時攜帶具有危險性之兇器為已足，『原非以使用為必要』，乃因行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇之意思，並非所問。上訴人甲○○與王健昌、范姜鴻朋行搶時，攜帶對人之身體、生命足生危險，客觀上可供兇器用之玩具瓦斯槍，既為原判決所確認之事實，原判決因而論以攜帶兇器之加重搶奪罪行，即無不合。上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。」，足見本院前審判決已於理由欄表明其證據取捨及事實認定之理由，此亦有上開判決附卷足憑，且經原確定判決審酌並於判決中詳敘其取捨之理由，再審聲請人前述所舉聲請再審之理由（二），要係對原確定判決所為之證據評價重為爭執，揆諸前開說明，其與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定即屬有間，而不據以聲請再審。
五、綜上所述，本件再審聲請人前述再審聲請意旨，核與首開法條規定不符，應認其本件再審聲請為無理由，爰依同法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十一年二月二十七日
台灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官何菁莪法官林銓正右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官陳菊珍中華民國九十一年三月六日