裁判字號：最高法院110年台上字第323號刑事判決
裁判日期：民國110年05月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第323號上訴人 徐祥羽 選任辯護人 李靜怡 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年2月26日第二審更審判決（108年度上更一字第47號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第1041號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審就上訴人徐祥羽部分變更檢察官之起訴法條（修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝罪）依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（係一行為觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣【下同】15萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
陳喬昇 （業經第一審判處罪刑確定）就上訴人係何時交付槍、
彈？係借款同時交付或事後抵債?係上訴人將槍、彈拿到陳喬昇工寮交付或將槍、彈放在上訴人家外面電線桿，由陳喬昇自行去拿?陳喬昇究係借給上訴人多少錢?陳喬昇就該等有關交付槍、彈之重要事項，所述有明顯瑕疵，原判決採為認定事實之依據，屬證據上之理由矛盾，有判決理由矛盾之違法。
卷附之監聽譯文並無上訴人與陳喬昇約定交付槍、彈，亦無借
貸、以槍、彈質押等對話，且原判決認定之犯罪時間，並無通話紀錄。而於非犯罪日期之民國104年9月8日雖有6次通話，但均未提及借錢、以槍、彈質押之事，其中僅第1次係上訴人主動撥打，若上訴人欲向陳喬昇借錢，陳喬昇不可能主動頻繁致電上訴人，何況該等對話中「要會爆的嗎?」之前，上訴人稱「我車上一堆呢」，顯見非指槍枝，否則豈有可能「我車上一堆呢」，況且陳喬昇證稱當日是上訴人要買車向其借錢，然上訴人買車係在104年3、4月間。又104年9月22日之對話中，上訴人尚叮嚀陳喬昇剛好3萬，不能再多，此係上訴人賣給陳喬昇共2萬多元商品，而非上訴人向陳喬昇借錢質押，否則應該金額越多越好。原審就此有利於上訴人部分，未說明不採之理由，有判決不載理由之違法。另陳喬昇證稱其與上訴人於104年9月23日之通話，是上訴人要向他借錢，亦屬不實，此實係陳喬昇來電想要以毒品換得前一日因價錢太高而未購買之行車紀錄器。
證人 徐憶貞 所述，屬於傳聞證據，沒有證據能力。且其與陳喬
昇在一起，生了一個女兒，而上訴人因徐憶貞懷孕時仍吸毒，常常恐嚇她，所以徐憶貞才會與陳喬昇串供。又徐憶貞於105年4、5月間本案警詢及偵查期間，業於105年2月至同年7月間、同年4月至7月間，分別接受屏安醫院精神專科醫師、屏東基督教醫院診療，各載有「特殊心理治療」之情形、「被害妄想」之精神疾病，可徵徐憶貞當時精神狀況不佳，受精神疾病困擾，其所為之證詞顯然欠缺憑信性，不足作為對上訴人不利之認定。原審未函詢或傳喚醫師就此進行調查，逕認徐憶貞未受被害妄想症影響，所為陳述可採，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。何況，徐憶貞於第一審時已證述其於警詢、偵查所述是因為討厭上訴人才誣陷，且其亦證稱知悉金錢往來，但不知是誰欠誰，自不能憑為上訴人向陳喬昇借款之認定。
上訴人所有之屏東縣○○鄉○○路○○○○號房屋，早已於102年
3月22日即出售予 劉美均 ，原判決認於104年9、10月該屋仍係上訴人住處，顯與事實不符，且有判決不備理由之違誤。
上訴人於104年9月14日14時50許，在高雄市○○區○○路竊盜
自用小客車1部後，前往高雄市鳳山區找 蔡志龍 ，載蔡志龍去找朋友，不可能有時間回屏東縣○○鄉○○路○○號之工寮，將原判決附表（下稱附表）一所示具有殺傷力之改造手槍，土製鋼管槍各1支質押予陳喬昇，原審未調取臺灣橋頭地方法院106年度審易字第874號案件卷宗，以查明該竊盜案犯案時間與本案有無重疊？蔡志龍之陳述為何？或傳蔡志龍釐清案情，以確認上訴人當日行蹤，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定上訴人有其事實欄一所載於103年8月28日至104年9月14日間某日時許，在不詳地點，以不詳方式取得具有殺傷力之附表一至三所示之槍枝及子彈而持有之。嗣因積欠陳喬昇債務而分別將該等槍枝及子彈質押予陳喬昇犯行之得心證理由。另對於上訴人否認犯行，辯稱：我根本沒有持有槍枝、子彈，陳喬昇說的不是事實，是為了減刑才亂說，我是賣手機和車用音響給陳喬昇，沒有跟他借錢，警察有去我家搜索，都沒有搜到槍枝，是因販賣行車紀錄器、衛星導航給陳喬昇，通聯譯文中才會提到3萬元，且104年9月14日我人在高雄等語，以及其辯護人為其辯護稱：陳喬昇供詞多有歧異，且有減刑誘因，可信度甚低，徐憶貞已於審理時改證稱警偵所為不利於上訴人之證述，係故意栽贓上訴人，可見有前後不一，所述又與陳喬昇相左，難以採信，且交槍時無人在場，徐憶貞未親眼見聞，亦難以徐憶貞之證詞補強陳喬昇之證述，此外，通訊監察譯文並無顯現交槍日期或質押、交付槍枝之用語，槍枝上亦無上訴人之指紋，不能認定上訴人有本件違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第
3至12頁）。並敘明：①陳喬昇於警詢、偵查及第一審時就取得附表一至三所示槍枝、子彈之地點、方式、各次借款金額、上訴人於何時、地、如何交付該等槍枝、子彈、有無交付子彈、是否與借款同時等陳述，雖有出入，如何以其歷次證述情節作整體觀察後，仍以上訴人分2次給予陳喬昇槍枝及1次交付子彈充作質押之用之證述為可採（見原判決第7至8頁）；②徐憶貞於第一審審理時，固曾改證稱伊先前於偵查中說上訴人欠陳喬昇錢，拿槍給陳喬昇抵債並非事實，是為了要誣賴上訴人才會這樣說，因為之前上訴人常常恐嚇伊，伊討厭上訴人就亂說等語，且徐憶貞罹有被害妄想症，然如何仍以其在偵查中之證述內容為可採，以及其證詞何以足為陳喬昇證詞之補強證據（見原判決第9至11頁）；③上訴人於104年9月14日下午2時50分許，在高雄市大社區竊取自用小客車而犯竊盜罪，固經臺灣橋頭地方法院以106年度審易字第874號判處罪刑，如何因兩地距離可於50分鐘內到達而不足以為有利於上訴人認定（見原判決第11至12頁）等旨。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的
物、價金、交付方式等事項為約定；然有關槍枝之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。至於通聯雙方，究係何人為發話方，並不影響其得否作為補強證據之認定依據。原判決以上訴人與陳喬昇於104年9月8日下午6時4分許、同年9月22日下午5時8分許之通訊監察譯文，作為陳喬昇不利上訴人之證詞之補強證據（見原判決第6頁），於法並無不合。
⒉有罪判決事實之記載，旨在辨別犯罪之個別性，犯罪之時間、
地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。倘依訴訟資料記載已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即不生違背法令之問題。原判決記載犯罪地點係上訴人之住所地，縱未論述上訴人上開住所地出售他人後是否仍住居該處，以及陳喬昇所指之上訴人「家」是否在該處，惟依上訴人自承之居所（屏東縣○○鄉○○○段00-000地上鐵皮屋，見原審上更一卷第227頁），均在屏東縣高樹鄉，仍無礙於犯罪同一性之辨別，尚不生違背法令之問題。
⒊刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查
之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原判決已說明如何依據陳喬昇、徐憶貞之證詞，暨卷附之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局里港分局槍枝初步檢視報告表、查獲現場及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書及函、通訊監察譯文等證據資料而為認定之旨，且依卷內資料，原審於審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審辯護人均答稱：「無」（見原審上更一卷第224頁）。原審認本件上訴人之犯行事證已明，未贅為調取臺灣橋頭地方法院106年度審易字第874號卷宗、傳喚證人蔡志龍及其他無益之調查及論述，且未說明何以不予調查之理由，實無調查證據職責未盡、判決理由不備之違誤。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年5月14日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年5月18日