裁判字號：臺灣臺中地方法院99年中簡上字第479號刑事判決
裁判日期：民國99年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度中簡上字第479號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國99年4月27日99年度中簡字第928號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度毒偵字第328號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○前曾於民國94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1472號裁定，令入勒戒處所執行觀察勒戒後，於95年3月10日，認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放。
詎其仍不知悔改，於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之98年10月31日前3、4日某時點，復基於同時施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA之犯意，在臺中市○○路香奈兒汽車旅館內，以吞食方式，施用含第二級毒品MDMA及甲基安非他命成分之藥錠1次。嗣於98年10月31日下午4時30分許，員警前往臺中市○○區○○○路○○○號崧湯汽車旅館808室進行臨檢時，察覺該室瀰漫吸食毒品後所疑留之氣味，經甲○○同意採集尿液經警送檢後，呈MDA、MDMA及甲基安非他命陽性反應，而查知上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20
6條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件有關查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心就被告尿液實施鑑定，該鑑定機關所出具之「鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。至上訴人即被告甲○○（下簡稱被告）於上訴狀雖曾爭執採尿之合法性，惟被告係自願接受採尿，並簽署採集尿液鑑定同意書等情，有臺中市警察局第六分局採集尿液鑑定同意書1紙在卷可稽（見中分六警偵字第0980043158號警卷第23頁），從而，員警採集被告尿液之程序，尚無違法，合先敘明。
貳、論罪科刑部分：
一、訊據被告 固坦承 曾於前揭時、地施用第二級毒品MDMA等情，惟否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於採尿前4日內僅曾施用第二級毒品MDMA1次，未曾另有何施用甲基安非他命之行為等語。經查：
㈠被告於98年10月31日為警採集之尿液，經警送中山醫學大學
附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，呈MDA、MDMA及甲基安非他命陽性反應等情，有臺中市警察局第六分局永福所委託鑑驗代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心98年11月13日實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見中分六警偵字第0980043158號警卷第16頁、第17頁）。又按服用MDMA後3天內約有65%以原態及7%以MDA型態排泄於尿液中，毒品施用後於尿液可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為MDMA服用後1至4日等情，亦曾經行政院衛生署管制藥品管理局函釋，為公眾所週知。顯見被告於偵訊時自承於採尿前3、4日內某1時點，曾施用第二級毒品MDMA之自白，應與事實相符。
㈡又目前尿液中煙毒之檢驗方法，一般實驗室第一步驟係利用
免疫酵素分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於CUT-OFFVALUE即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於CUT-OFFVALUE，則必須進一步做確認試驗，其確認試驗方法精密度以GC/MS（氣相層析質譜儀）。而所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定。故理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，是以尿液經以氣相層析質譜儀之確認方法檢驗後，所得之結果應堪信採。
㈢再施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行
濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於或等於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於或等於100ng/ml者，方可判定為甲基安非他命陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。需施用甲基安非他命者，其尿液代謝物，始會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命佔百分之5等情，曾經內政部警政署刑事警察局93年4月27日（93）刑鑑字第0930086213號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年5月6日管檢字第0930003896號函、法務部法醫研究所93年4月28日法醫毒字第0930001313號函及法務部調查局93年4月27日調科壹字第09300153070號函釋，為公眾所週知。
㈣再甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中
排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日81藥檢壹字第1156號函釋，為公眾所週知。㈤本案被告為警查獲之時，經警採集其尿液送檢驗，並以GC／
MS（即氣相層析質譜儀分析法）確認，確呈有甲基安非他命陽性反應，其濃度數值為3901ng/ml，遠高於閾值濃度500n
g/ml，有上開尿液檢驗報告可稽，且按正常人如未施用甲基安非他命，其尿水應無甲基安非他命陽性反應。故被告該次查獲採尿呈甲基安非他命陽性反應，應可認被告於98年10月31日下午5時30分許，為警採尿時，回溯96小時內之某時，於不詳處所、以不詳方式，確曾施用第二級毒品甲基安非他命之事實，亦可認定。惟經行政院衛生署管制藥品管理局收集91年至93年在臺灣緝獲含MDMA成分之搖頭丸錠劑共136顆檢驗分析結果發現，含單一MDMA成分之搖頭丸為最大宗，有88顆，佔64％，另有48顆錠劑發現除MDMA成分外，另含有Methamphetamine（即甲基安非他命）、Amphetamine（即安非他命）、MDEA、MDA、Caffeine不等之多重成分，其中不乏有單一顆錠劑中混雜2種以上之成分，有些甚至有5種之多，而其中以MDMA混雜Caffeine居多，有24顆，其次為MDMA混雜有MDEA有7顆，MDMA混雜Methamphetamine的有6顆，MDMA混雜Amphetamine的有4顆，而MDMA混雜Amphetamin
e及Caffeine的有2顆，此有該管理局所發表之臺灣緝獲搖頭丸中MDMA含量分析之研究論文在卷可稽（見本院卷），故依照該論文所示，市面上流通之MDMA藥錠，確實可能同時內含有甲基安非他命成分。從而，被告辯稱伊於採尿前4日內，並無另施用第二級毒品甲基安非他命乙情，應可認定。惟被告於服用該MDMA藥錠時，並未能確定該藥錠並未內含其他毒品危害防制條例所列之毒品；且多種毒品摻雜混合販售，於實務上亦非罕見，被告對於該藥錠內，可能摻雜有其他毒品危害防制條例所列之毒品，應屬可預見，然被告仍執意服用該藥錠，足認被告對於施用第二級毒品甲基安非他命，亦未違背其本意，被告於施用第二級毒品MDMA時，亦同時施用第二級毒品甲基安非他命等情，應可認定。
㈥綜上，本案事證明確，被告同時施用第二級MDMA及甲基安非
他命之犯行，堪以認定。又查被告於94年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年3月10日觀察、勒戒執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品罪，顯見原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一行為同時施用第二級毒品MDMA及甲基安非他命，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論處。公訴人認此部分係屬分論併罰關係，然尚乏證據足資證明被告係分次施用MDMA及甲基安非他命，且實務上確有同時含MDMA及甲基安非他命成分之藥錠，從而，本院認被告應僅有1次施用之行為，公訴人此部分認定尚有誤會，併此敘明。
三、原審判決認被告犯行已堪認定，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本案尚乏證據足資證明被告係於前開施用第二級毒品MDMA藥錠外之另一時間、地點，更行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而另行施用第二級毒品甲基安非他命，從而，原判決就此部分之犯罪事實認定，尚有誤會，被告此部分上訴，應屬有理由，自應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。
四、爰審酌被告觀察、勒戒後，仍不知戒惕，繼續施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，惟考其施用毒品並無危害他人及其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
1條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴到庭執行職務。
中華民國99年8月11日
刑事第十庭審判長法官施慶鴻
法官周莉菁法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決關於被告被訴施用第二級毒品甲基安非他命罪部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其他部分不得上訴。
書記官許千士中華民國99年8月11日【附錄本案論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。