裁判日期：民國96年05月29日
裁判案由：偽造文書等
臺灣臺南地方法院刑事判決96度訴字第72號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7839號），本院判決如下：
主文乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年。
事實
一、乙○○任職於臺南市○○區○○○街○○○號「冠麟代書事務所」擔任代書職務，負責辦理土地買賣、抵押設定、塗銷等相關事宜，係從事業務之人。丁○○於民國九十三年十二月十六日將其子丙○○所有坐落於臺南縣○○鄉○○○段○○○○號之土地出賣予 吳美雪 ，雙方並約定由吳美雪先提出新臺幣（下同）二百萬元以塗銷上開土地先前設定予第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）新營分行之抵押權，並委託乙○○代為辦理上揭土地抵押權塗銷及買賣過戶事宜，乙○○受任後先行指示買受人吳美雪於九十四年一月十四日，將二百萬元款項匯入其胞弟甲○○設於安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）臺南分行帳戶（帳號：00000000000000）。詎乙○○取得前述款項後，竟意圖為自己不法之所有，於同年月十七日至臺南市○○路○○號安泰銀行臺南分行將其中一百萬元以事務所另乙名客戶 廖進田 名義，填寫匯款委託書匯款至第一銀行新營分行催收專用帳戶（帳號：00000000000），以償還丙○○積欠第一商業銀行新營分行之部分債務，而將另一百萬元變易持有為所有予以侵占入己。嗣乙○○為掩飾其犯行，復與真實姓名年籍不詳、綽號「沈先生」之男子基於變造文書之犯意聯絡，由「沈先生」在不詳時、地，以不詳方式將前述一百萬元之匯款單金額變造為二百萬元後，交由乙○○持變造之匯款單影本交付予丁○○而行使之，用以表達業已代為匯款清償二百萬元之不實事實，足以生損害於安泰銀行、丙○○及丁○○，嗣經丙○○發覺匯款數額有異而向第一銀行新營分行求證，始悉上情。
二、案經丙○○、丁○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官發交臺南市警察局第二分局調查後報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項亦分別定有明文。查本件證人即告訴人丙○○、丁○○之指訴、證人吳美雪、廖進田之結證、證人甲○○於警詢之證述、不動產買賣契約書、土地登記謄本、郵政跨行匯款申請書影本一紙、安泰銀行臺南分行九十五年二月七日九五 安南 覆字第○九五七○○○○三六號函覆之甲○○安泰銀行臺南分行帳號00000000000000號帳戶交易明細表、告訴人丁○○出具之匯款金額為二百萬元之安泰銀行匯款委託書影本、安泰銀行臺南分行九十五年四月二十六日安南覆字第○九五七○○○一六六號函覆之匯款金額為一百萬元之匯款委託書影本、第一銀行新營分行九十五年六月二十六日九十五年度一營字第一六九號函、第一銀行新營分行於九十四年十一月九日九十四年度一營字第一三八號函等證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告乙○○等人於本院審理時，對前揭檢察官用以證明其犯行之各項證據均表示無意見，有本院九十六年五月十五日審判筆錄在卷可稽，顯已同意將之作為證據，是前揭證據均得作為本案之證據方法。
二、認定事實：㈠被告乙○○於前揭時、地，受告訴人丙○○、丁○○之委託
，代為辦理上揭土地抵押權塗銷及買賣過戶事宜，嗣取得證人吳美雪匯至案外人甲○○前揭安泰銀行臺南分行帳戶之二百萬元後，竟僅將其中之一百萬元，以證人廖進田之名義匯款至前揭第一銀行新營分行催收專用帳戶，又與真實姓名年籍不詳、綽號「沈先生」之男子，共同將該一百萬元之匯款單金額變造為二百萬元後，交付予告訴人丙○○、丁○○而行使之，致告訴人因而誤信被告乙○○已依約匯款二百萬元等情，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有證人即告訴人丙○○、丁○○之指訴、證人吳美雪、廖進田之結證、證人甲○○於警詢之證述、不動產買賣契約書、土地登記謄本、郵政跨行匯款申請書影本一紙、安泰銀行臺南分行九十五年二月七日九五安南覆字第○九五七○○○○三六號函覆之甲○○安泰銀行臺南分行帳號00000000000000號帳戶交易明細表、告訴人丁○○出具之匯款金額為二百萬元之安泰銀行匯款委託書影本、安泰銀行臺南分行九十五年四月二十六日安南覆字第○九五七○○○一六六號函覆之匯款金額為一百萬元之匯款委託書影本、第一銀行新營分行九十五年六月二十六日九十五年度一營字第一六九號函、第一銀行新營分行於九十四年十一月九日九十四年度一營字第一三八號函等證據在卷可稽，被告乙○○此部份之供述核與前開補強證據互相一致，可信為真。是此部份之事實已堪認定。
㈡惟被告乙○○於警詢及偵訊時矢口否認有何侵占犯行，辯稱
：伊之所以留下一百萬元係用以抵償告訴人與事務所先前之債務云云。嗣於本院審理時卻改稱：一百萬元中有一部份用於清償丁○○與冠麟代書事務所的借貸利息及飼料款，剩下約三、四十萬元部份，伊承認有挪用云云。經本院查：
⒈被告於警詢時供稱：「（問：丁○○告你侵占他一百萬元
可有此事？）沒有此事，因為丁○○與丙○○有向我們事務所借貸二百多萬元，所以當初丁○○是以吳美雪名義匯款二百萬元至甲○○的安泰銀行（臺南分行）的帳戶，一百萬元用廖進田名義轉匯至第一銀行（新營分行）丁○○專款專戶，另一百萬元中間的三十五萬元清償丁○○向我們事務所借貸的金額，另六十五萬元在我這邊。」、「（問：丁○○所有的六十五萬元你為何還在你這邊沒還給丁○○？）當初因為丁○○有向我們事務所借貸二百多萬元，所以我把六十五萬元先行替丁○○清償欠我們事務所部分金額。」云云（參見警卷第二頁）。復於偵訊時供稱：
「（問：為何要求吳美雪匯款二百萬元至甲○○的帳戶？二百萬元如何處理？）因為告訴人無法前來親自處理，所以才會匯款到我弟弟的帳戶。其中一百萬元以廖進田的名義匯款至第一銀行，另一百萬元尚在我們這邊，我們是用來處理告訴人和我們事務所之債務關係。」云云（參見他字第七三一號卷第六十五頁）。嗣於本院審理時又供稱：
「（檢察官問：你留下的一百萬元是否在你身上？）不在我這邊，我幫忙支付告訴人和冠麟代書事務所的借款的利息及飼料款。」、「（審判長問：第二筆一百萬元有無匯款？如果沒有匯款，錢到哪裡去了？）沒有匯款，數字多少我不知道，有一部份還給冠麟代書事務所之利息，一部份是飼料錢。」、「（審判長問：剩下的錢何在？）當時剩下約三、四十萬元，這部份我承認我有挪用。」云云（參見審判筆錄第九頁）。
⒉綜上所查，被告乙○○先是完全否認，又改口承認部份侵
占犯行，顯見被告之供詞確有為求脫免刑責而避重就輕之情形；又被告就該未依約匯至前揭第一銀行新營分行催收專用帳戶之一百萬元，究係用於清償冠麟代書事務所與告訴人丁○○間之消費借貸本金或利息或飼料費，清償之數額究竟是一百萬元全部或僅其中之三十五萬元或六、七十萬元，其供詞亦前後反覆不一。準此，被告乙○○前揭辯詞是否屬實，已非無疑。再者，倘被告所辯屬實，冠麟代書事務所自有權事先逕向告訴人丁○○、丙○○主張前開款項係用以抵償渠等債務，被告乙○○捨此不為，卻大費周章變造匯款單以欺瞞告訴人，實有悖常情。又被告乙○○直至本院審理時，亦始終無法提供渠或冠麟代書事務所與告訴人丁○○間有何債權債務關係之證據以實渠說。是本院認為被告乙○○前揭辯詞顯係臨訟卸責之詞，不足採信，其前揭犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查本件被告乙○○行為後，刑法共同正犯及牽連犯業經修正公布，並於000年0月0日生效施行。上揭規定因新舊法規定不同，利與不利之情形互見，均屬足以影響刑罰權判斷之法律變更，自有就新舊法規定比較之必要，以決定適用最有利於行為人之法律，詳如下述。
㈡核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務
侵占罪及同法第二百十六條、第二百十條之行使第二百十條變造私文書罪。又被告乙○○與真實年籍、姓名均不詳之「沈先生」就變造私文書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而被告與「沈先生」就前揭犯行均非屬陰謀、預備共同正犯，適用新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於被告，故依修正前刑法第二十八條均係共同正犯。又被告共同變造私文書之低度行為，為行使變造私文書之高度行為所吸收，不另論罪，只論以行使變造私文書罪。又被告以行使變造私文書之方法遂行其侵占業務上所持有之物之目的，是被告就其所犯之行使第二百十條變造私文書罪及業務侵占罪間，具有方法、目的之關係，如依修正前刑法第五十五條，應依牽連犯之規定而從一重罪處斷；惟修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪即應依數罪併罰之規定分論併罰。茲比較新舊法適用後之結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一較重之業務侵占罪處斷。爰審酌被告乙○○前無前科，素行尚佳，惟其身為土地代書，竟僅因貪圖不法利益而業務侵占之犯罪動機、目的、手段、其侵占一百萬元所生損害鉅大，及其犯後猶飾言狡辯，迄未賠償告訴人並達成和解，顯見其態度非佳等一切情況，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段二，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、刑法第三百三十六條第二項、第二百十六條、第二百十條、修正前刑法第五十五條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年5月29日
刑事第二庭審判長法官蘇義洲
法官洪士傑法官徐文瑞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官張宜柔中華民國96年5月29日附錄法條：
中華民國刑法第336條(公務公益侵占罪、業務侵占罪)對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。