裁判字號：臺灣臺北地方法院101年金易字第1號刑事判決
裁判日期：民國101年04月24日
裁判案由：證券交易法等
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度金易字第1號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林沛蒂選任辯護人官朝永律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（100年度調偵緝字第136、145號），本院判決如下：
主文林沛蒂共同法人之行為負責人，違反非證券商不得經營證券業務之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行拘役柒拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、 趙申 （另經本院以95年度訴字第347號刑事判決判處有期徒刑4月確定）為中華創業投資顧問股份有限公司之負責人（址設臺北市○○區○○○路○段○○○號11樓，下稱中華公司）、 黃國城 則為中華公司之副總經理（業經本院以95年度訴字第347號刑事判決判處有期徒刑3月，緩刑2年確定），而林沛蒂（別名 林沛瀅 ）則於民國93年間在中華公司任職擔任業務人員，渠等均明知證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，而中華公司未經許可，本不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟與趙申、黃國城共同基於非證券商經營證券業務之犯意聯絡及行為分擔，以電話訪問方式表示股票前景看好、必可獲利，股票既將上市等內容，於93年5月20日上午10時許，居間販售燁和科技股份有限公司（下稱燁和公司）之未上市公司股票，使投資人 蔡傳袋 因而同意以每股新臺幣（下同）52元購入燁和公司股票1張（即1,000股），並於93年5月24日前往日盛國際商業銀行士林分行，將購買股票價款52,000元匯往林沛蒂所指定之 黃惠英 帳戶（另經檢察官為不起訴處分），林沛蒂並因而分得約3,000元之紅利。
二、林沛蒂復於立達投資顧問有限公司（址設臺北市○○區○○○路○○○號8樓之2，下稱立達公司）任職之際，取得前往諮詢移民事宜之 黃愛蓮 資料後，即以立達公司名義聯繫黃愛蓮，並於94年6月2日在臺北市○○區○○○路○段○○號附近，以個人名義與黃愛蓮簽立合夥契約書，約定由黃愛蓮出資30,000元，林沛蒂則代為購買美商新世紀股份有限公司之醫學健康食品，詎林沛蒂明知前開銷售醫學健康食品所得款項為黃愛蓮所有，竟意圖為自己不法所有，於94年8、9月間取得54,000元之銷售款項後，將上開代收款項侵占入己。
三、案經蔡傳袋、黃愛蓮訴由臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告林沛蒂及其辯護人對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承在卷（見本院卷第41頁、第42頁），核與證人蔡傳袋、黃愛蓮、趙申、黃惠如、黃惠英證述內容大致相符（見100年度偵緝字第1244號卷第30至31頁、100年度調偵緝字136號第6至7頁、97年度偵字第26326號卷第8至19頁、第93至95頁、95年度偵字第14057號卷第4至5頁、第24頁），此外並有94年8月8日北市警安分刑字第09433294000號通聯調閱查詢單、合夥契約書、立達投資顧問有限公司名片1張、立達投資顧問有限公司94年8月11日函覆資料、立達國際移民顧問有限公司之公司及分公司基本資料查詢、財政部台北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、燁和科技股份有限公司股票影本、日盛國際商業銀行匯款回條聯、彰化商業銀行忠孝東路分行97年6月17日 彰忠孝 字第0971429號函暨黃惠英帳戶之開戶資料及交易明細、中華創業投資顧問股份有限公司、燁和科技股份有限公司公司及分公司查詢資料等件附卷可稽（見95年度偵字第14057號卷第6頁、第8至12頁、第15至17頁、第26頁、97年度偵字第26326號卷第20至23頁、第28至50頁、本院卷第49至50頁）。上開補強證據已足資擔保被告所為之上開任意性自白之真實性，是本案事證已明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、新舊法之比較：查被告行為後，證券交易法第44條於95年1月11日修正施行，另刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。
修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前應如何適用之法律修正情形列述如下：
（一）證券交易法第44條雖於95年1月11日修正施行，但僅修正同條第4項，並增訂第5項，第1項「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」之規定，修正前、後並無不同，故無比較新舊法之必要。
（二）又修正前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」；修正後同法第28條則規定：「2人以上共同實行犯罪之行為，皆為正犯」。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而本件被告就本案犯罪事實一部分，不論依新舊法均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。（最高法院97年第2次刑事庭會議決議參照）
（三）刑法第31條第1項關於無身分或其他特定關係之共犯規定，由原條文：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，其所增訂之但書「得減輕其刑」，經比較新舊法結果，以修正後刑法第31條第1項規定，對被告較為有利。
（四）又證券交易法第175條、刑法第335條之法定刑有罰金刑之規定，依98年4月29日公布廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及修正前刑法第33條第5款、修正後刑法施行法第1條之1第1項及第2項前段與修正後刑法第33條第5款規定，修正前、後之罰金刑最高額並無不同。而依修正後刑法第33條第5款規定，罰金最低額為新臺幣1,000元，惟依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額僅新臺幣3元，經換算為新臺幣30元。是經比較新舊法規定之結果，自以適用修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。
（五）依前揭各項規定比較結果，新舊刑法之各條文規定雖互有利與不利之情形，但經綜合整體比較全部罪刑規定之結果，仍以95年7月1日修正施行前之舊刑法規定，較有利於被告。揆諸最高法院前揭決議及現行刑法第2條第1項前段所採「從舊從輕」原則，自應整體適用被告行為時之法律即修正前刑法之規定，予以論處。
四、查中華公司非經行政院金融監督管理委員會核准之證券商，不得經營證券買賣、居間或行紀業務，但被告受雇於該公司，竟以該公司名義對外招募不特定人購買如犯罪事實一所示之未上市公司股票，而經營證券商業務，則屬中華公司法人違反證券交易法第44條第1項，而依證券交易法第179條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為之負責人」，是中華公司法人違反證券交易法時，應由實際違反證券交易法之行為負責人即趙申、黃國城負責，而被告雖不具商業負責人之身分，依修正前刑法第31條第1項之規定，因與具有身分關係之趙申、黃國城就違反證券交易法部分共同實行犯罪，應均論以共同正犯（最高法院98年度臺上字第1728、4749號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實一部分所為，應依證券交易法第179條、第175條規定處罰；另就犯罪事實二部分，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。
公訴意旨漏未敘明證券交易法第179條規定，應予補充。又被告與趙申、黃國城就犯罪事實一部分犯行，以法人名義對外經營證券商業務，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至違反證券交易法第44條第1項規定之犯行，既謂業務，其本質即有反覆繼續為之之性質，乃集合犯，應以包括一罪論。另起訴意旨雖認，被告就向投資人蔡傳袋所稱燁和公司股票前景看好，必可獲利，股票即將上市等語，另構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。然查，燁和公司確經會計師事務所辦理簽證，並經太平洋證券股份有限公司進行股務代理等情，有卷附聯合未上市股票資訊網網頁列印資料可稽（見本院卷第51頁），又被告僅係受雇擔任公司業務人員對外推介未上市股票，而經公司提供相關資料及要求向投資人表示公司前景看好，並於推介成功後按比例收取紅利等情，亦據被告供述於卷，是此部分被告所為應係受雇任職之故而轉遞中華公司管理階層所交付訊息，尚無證據證明此部分有何參與虛捏或故為提供不實訊息，況且買賣未上市股票是否將可獲利，本係依據市場交易供需、整體經濟情況而屬浮動事項，而為一般參與市場交易者所公認知悉，亦難因被告曾為此一表示即認屬詐術施用；又公訴人亦當庭表示減縮此部分之公訴事實及起訴法條，有本院101年3月14日準備程序筆錄可按（見本院卷第23頁背面）。是以就起訴意旨所認被告涉犯詐欺取財罪嫌部分，起訴意旨所舉之證據與所指出之證明方法尚未足證被告有何詐欺取財犯行，惟此部分若成立犯罪，與被告犯罪事實一所犯證券交易法第179條、第175條規定部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、爰審酌：被告明知非證券商不得經營居間、行紀買賣證券，竟仍代表中華公司法人，以電話要約招攬不特定大眾購買未上市之有價證券，危害證券交易秩序，本案行為動機係為收取佣金紅利、教育智識程度、犯罪所得金額非鉅等犯罪情節，犯罪分工所扮演角色僅屬一般雇員，利用被害人之信賴而侵占財物、犯罪手段等情，犯後終能坦承犯行，並與被害人蔡傳袋、黃愛蓮均已達成和解等一切情狀，分就犯罪事實一部分量處拘役50日、就犯罪事實二部分量處拘役55日。又查被告於行為時即94年2月2日修正公布前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又依95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；惟94年2月2日修正公布之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」；比較修正前後之易科罰金折算標準，以94年2月2日修正公布前之刑法規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，分別定其折算標準。
六、再查中華民國九十六年罪犯減刑條例於95年7月4日公布，於96年7月16日施行。按「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：...
三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。」「裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第二條、第四條、第六條至第八條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第五十一條定其應執行之刑。」中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第5條、第7條、第11條分別定有明文。末按「查上訴人犯罪時間在七十九年十月三十一日以前，應依中華民國八十年罪犯減刑條例規定，予以減刑，雖上訴人係在該條例施行後通緝歸案，惟查上訴人被通緝時間則在八十年二月二十二日，有通緝書在卷，顯與在同條例八十年一月一日施行前經通緝而未於施行之日起十個月內自動歸案不得減刑之情形，有所不同，原判決竟未依前述條例予以減刑，自屬有誤。」（最高法院80年度臺上字第4614號判決意旨），故在中華民國九十六年罪犯減刑條例96年7月16日施行後始遭通緝，如其犯罪時間在96年4月24日以前，倘無同條例所列不予減刑之情形，仍應依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑。查被告所犯犯罪事實一部分之罪，係在96年4月24日以前，雖被告曾因本案於偵查中由檢察官於98年3月20日發佈併案通緝等情，有臺灣臺北地方法院檢察署北檢玲義緝字0930號通緝書在卷可稽（見97年度偵字第26326號卷第113頁），揆諸前揭說明，此部分仍應依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減其宣告刑二分之一為拘役25日；另查被告所犯犯罪事實二部分，其犯罪時間雖亦在96年4月24日以前，然此部分經臺灣臺北地方法院檢察署於95年9月22日發布通緝在案，迄至100年7月28日始由新竹縣政府警察局緝獲而接受偵查，此有臺灣臺北地方法院檢察署北檢大義緝字第4091號通緝書、新竹縣政府警察局通緝案件移送書及解送人犯報告書各1份（見95年度偵字第14057號卷第33頁、100年偵緝字第1244號卷第1至3頁）在卷可考，揆諸前揭規定，就被告所犯犯罪事實二部分，自不得依該條例減刑。綜上，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第11條之規定，定其應執行刑為拘役70日，並諭知易科罰金之折算標準。
七、又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足徵，其因一時失慮致罹刑典，於本院審理程序期日表示認罪，並多次表示願賠償被害人，且已與被害人均已達成和解及給付賠償金額，信被告經此偵審程序及論罪科刑之教訓後，當知所警惕，本院認為前開宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第179條、第175條、第44條第1項，刑法第335條第1項、第2條第1項前段、第11條前段、第51條第6款、第74條第1項第1款，94年2月2日修正前刑法28條、第31條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，修正前罰金罰鍰提高標準條例（現已廢止）第2條，判決如主文。
本案經檢察官鄭雅方、李建論到庭執行職務中華民國101年4月24日
刑事第十九庭審判長法官吳秋宏
法官林孟皇法官呂煜仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官曹尚卿中華民國101年4月24日論罪法條：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。
證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。