裁判字號：臺灣高等法院89年上字第1189號民事判決
裁判日期：民國90年10月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第一一八九號
上訴人財團法人基督復臨安息日會 台安 醫院法定代理人 蘇主惠 上訴人戊○○被上訴人甲○○
乙○○○法定代理人丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年八月四日臺灣台北地方法院八十七年度訴字第二七０四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人甲○○新台幣（下同）壹佰貳拾萬玖仟玖佰玖拾元、乙○○○壹佰貳拾柒萬零陸佰伍拾陸元、丙○○柒拾捌萬柒仟伍佰元、丁○○壹佰肆拾捌萬玖仟柒佰壹拾柒元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人甲○○、乙○○○各負擔四分之一，丙○○負擔十六分之三，丁○○負擔十六分之五。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除免假執行部分外，關於命上訴人連帶給付被上訴人甲○○新台幣（下同
）壹佰貳拾萬玖仟玖佰玖拾元、被上訴人乙○○○壹佰貳拾柒萬零陸佰伍拾陸元、被上訴人丙○○柒拾捌萬柒仟伍佰元、被上訴人丁○○壹佰肆拾捌萬玖仟柒佰壹拾柒元，及其法定遲延利息部分，與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠被上訴人於民國（下同）九十年八月二十七日準備㈤狀，所提出之債務不履行（
加害給付）法律請求權，依民事訴訟法第四百四十六條第一項前段規定，上訴人不同意被上訴人此一訴之追加。
㈡上訴人戊○○醫師於為病患 李旻 馡進行手術後，所補充者為「乳酸鹽林格氏液（
LactateRingersolution）」五百ｃｃ加上「多力維他（Multivitamin）」五ｃｃ，該多力維他之成分共含有維他命Ａ、Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、Ｃ、Ｄ、Ｅ等多項成分，故病患應為藥物過敏致死，但至今無法確定是否為維他命Ｂ１過敏症。㈢病患乃不明藥物成分過敏死亡，因被上訴人拒絕上訴人醫院進行病理解剖，故上
訴人僅係推測病患乃因藥物過敏死亡，上訴人僅推測病患恐因維他命Ｂ１過敏致死。故本件被上訴人應負舉證責任證明病患 李旻馡 確因維他命Ｂ１引起過敏休克死亡。
㈣被上訴人無法舉證證明病患係因上訴人提供維他命Ｂ１而引起過敏死亡，故被上
訴人尚無法證明上訴人所提供之何種藥品與病患死亡間之因果關係。被上訴人應證明病患之死亡係因上訴人所提供之何種藥品或其所含何種成分所致，兩者間之因果關係應由被上訴人負舉證責任。
㈤上訴人戊○○醫師及財團法人基督復臨安息日會台安醫院（下稱台安醫院），對
於病患李旻馡之真正引發過敏之藥品或成分，從未承認為維他命Ｂ１所致，故絕無民事訴訟法第二百七十九條及第二百八十條之自認。
㈥本件經行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮總）予以
鑑定在案，該鑑定意見均認上訴人戊○○及台安醫院對病患李旻馡於手術前診斷、手術過程、術後用藥部分均符合現今醫療常規，並無過失。另，衛生署醫事鑑定委員會對本件系爭醫療用藥部分所提出之鑑定意見表示是否施打本案系爭之多項維他命，端視病人當時之身體狀況而定；而國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱 台大 醫院）亦指出上訴人為病患於乳房切除手術後，以施打點滴方式補充維他命並無不當之處。戊○○對病患李旻馡於乳房切除手術後給予多項維他命點滴之處置，均係合乎現今醫療常規並無失當。
㈦上訴人戊○○於病患手術後給予乳酸鹽林格氏液五百ｃｃ加上多力維他五ｃｃ之
處置，係屬醫師之合法裁量範圍之內，此係基於醫療契約係屬高度專業性與專業性之準委任契約而可得知。而戊○○此項處置純係基於避免病患因手術後電解質不均衡，並且為避免傷口不易癒合，酵素活性降低，造成組織不健全、低蛋白症、水腫等現象，絕非如被上訴人所主張之不必要用藥。且鑑定機關亦指出，對一般性藥物包含維他命Ｂ１，在現今之醫療技術下並無適當之檢驗過敏反應之方式，故被上訴人一再主張上訴人應在事前對病患進行維他命Ｂ１之皮下過敏測試，實違反現今醫療專業科技之要求，顯不可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：李旻馡在台安醫院之病歷全部影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠戊○○於手術後為李旻馡使用靜脈點滴注射乳酸鹽林格氏液和維他命藥劑並非絕
對必要，且易引發過敏性休克，而戊○○於使用滴注前復未先作病人過敏性皮內測試，有怠於善良管理人之注意義務，戊○○就此用藥之醫療行為部分應有過失。
㈡上訴人台安醫院的使用人即上訴人戊○○醫師在醫療契約上的醫療給付有因可歸
責於戊○○的給付瑕疵（指醫療品質不合，醫療方法不當）致侵害李旻馡生命權，依民法第二百二十四條、第二百二十七條及第二百二十七條之一等規定，上訴人等應負連帶賠償責任。
㈢行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院復本院九十北總外字第０七三
七七號函實際上只是曾令民醫師個人的鑑定，並非台北榮總的機關鑑定，其內容不足採信。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
壹、程序部分：
一、按「提起上訴，應以上訴狀表明下列各款事項，提出於原第一審法院為之：一、當事人及法定代理人。二、第一審判決及對於該判決上訴之陳述。三、對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明。四、上訴理由。上訴理由應表明下列各款事項：一、應廢棄或變更原判決之理由。二、關於前款理由之事實及證據。」，民事訴訟法第四百四十一條固有明文，惟依同法第四百四十四條第一項規定，上訴不合程式或已逾期間或法律上不應准許者，第二審法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。查本件上訴人於八十九年八月十八日對原判決提起上訴（見本院卷第二十頁），雖未表明被上訴人，且對第一審判決不服之程度及應如何廢棄或變更，並上訴人代理人於同年九月五日補呈之上訴理由狀（見本院卷第三十頁），被上訴人僅列甲○○，且仍未表明對一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，核與民事訴訟法第四百四十一條規定之上訴程式固有未合，惟該程式之欠缺係屬可以補正之事項，上訴人於本院於八十九年十一月一日即具狀補正前開欠缺之「上訴聲明」及「被上訴人」，並再於本院第一次準備程序翌日（即八十九年十一月八日）再具狀更正其上訴聲明(見本院卷第九六、一一三頁），核其補正內容與所繳二審裁判費用額相符，復未礙訴訟終結，無延滯訴訟之情形，其不合程式之上訴已依法補正，應認其上訴合法，被上訴人指上訴人上訴不合法，顯有誤會，合先敘明。
二、被上訴人於本院聲明就其起訴請求之遲延利息部分即「自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年息百分之五計算之利息」部分捨棄（減縮至零）（見本院卷第一三０頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許。另，被上訴人於本院追加主張依民法第二百二十四條、第二百二十七條及第二百二十七條之一債務不履行（即加害給付）之法律關係為本件請求，並表示不主張依消費者保護法第七條為請求（見本院卷第二九八頁），上訴人雖表示不同意被上訴人之追加，然被上訴人請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第二款規定，其所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件被上訴人等主張：被上訴人甲○○、乙○○○、丙○○、丁○○分別為死者李旻馡之父親、母親、丈夫、女兒，而李旻馡於八十五年六月十九日上午十時許，因罹患零期乳部腫瘤，至上訴人台安醫院就診，經上訴人戊○○醫師診斷後，為李旻馡實施左側乳房徹底根切除術，手術後李旻馡情況良好，即在台安醫院住院觀察。俟至同年月日晚上十一時十分許，戊○○竟未替李旻馡實施微量試驗之情況下，對李旻馡進行「乳酸鹽林格氏溶液」混合「多力維他」之靜脈注射，詎李旻馡於注射後，立刻產生全身發癢、口吐白沫、抽搐後，陷入昏迷狀態，經台安醫院實施昏迷治療法後，李旻馡仍於同年七月二十日去世。是戊○○對於李旻馡之病情，曾分別診斷為良性瘤、零期乳癌腫瘤、二期乳癌，顯有診斷錯誤，為李旻馡實施不必要開刀之過失；且乳酸鹽林格氏溶液屬於電解質溶液複方產品之一，一般用來輔助治療營養障礙、脫水、嚴重灼傷、外傷和其他緊急狀況，多力維他乃是綜合維他命複方產品，一般用來治療多種維生素缺乏症，然李旻馡無前述症狀，僅因實施左側乳房徹底根切除手術，戊○○亦未對於李旻馡實施微量試驗之情況下，即對於李旻馡進行「乳酸鹽林格氏溶液」混合「多力維他」之靜脈注射，戊○○顯有用藥錯誤之過失；另李旻馡於注射「乳酸鹽林格氏溶液」混合「多力維他」後，係因過敏原未能及時排除，以致心脈跳動微弱，併發腦水腫、腦幹受損、四肢抽搐之症狀，台安醫院之腦科醫師，於事發後約九小時即次日早上八時許，始到醫院為李旻馡急救，致使李旻馡已被綁在病床上抽搐數小時後，始為李旻馡施以昏睡治療，戊○○、台安醫院對於李旻馡之急救，亦有急救失當之過失；且戊○○、台安醫院前述過失行為，均與李旻馡之死亡，有相當因果關係。是被上訴人甲○○、乙○○○、丁○○，因李旻馡之死亡，分別受有陸拾萬玖仟玖佰玖拾元、陸拾柒萬零陸佰伍拾陸元、肆拾捌萬玖仟柒佰壹拾柒元扶養費之損害，被上訴人丙○○因李旻馡之死亡，支出殯葬費叁拾肆萬柒仟伍佰元，另被上訴人甲○○、乙○○○、丁○○、丙○○依序分別請求陸拾萬元、陸拾萬元、壹佰萬元、陸拾萬元之慰撫金。爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條侵權行為之法律關係及第二百二十四條、第二百二十七條及第二百二十七條之一債務不履行（即加害給付）之法律關係，請求上訴人戊○○及台安醫院應連帶賠償被上訴人甲○○壹佰貳拾萬零玖仟玖佰玖拾元、乙○○○壹佰貳拾柒萬零陸佰伍拾陸元、丙○○玖拾肆萬柒仟伍佰元、丁○○壹佰肆拾捌萬玖仟柒佰壹拾柒元等語。（原判決就被上訴人甲○○、乙○○○、丁○○、丙○○請求上訴人戊○○、台安醫院應連帶給付之金額，除駁回丙○○請求之喪葬費用十六萬元外，其餘部分均予准許。丙○○就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，上訴人則就其敗訴部分，提起上訴。）
二、上訴人台安醫院、戊○○則以：李旻馡於八十五年六月十日，因乳房長瘤至台安醫院門診檢查，戊○○以肉眼觀察及觸診得知，即告知李旻馡該腫瘤可能是良性瘤，但必須等切片病理報告結果才可確定。後戊○○依據李旻馡之乳房切片病理報告結果，診斷為乳管內原位癌，屬於零期之癌症，故戊○○建議李旻馡採取切除手術為宜，俟經李旻馡及其家屬同意後，決定實施乳房切除手術，然戊○○在手術中，懷疑李旻馡併有淋巴轉移，因此實行改良式廣泛性乳癌根除手術，並將所摘除之組織與淋巴送病理檢查，後至同年六月二十四日，病理檢查報告結果證實淋巴已有癌細胞轉移，屬於第二期乳癌。嗣因手術後必須禁食，為補充李旻馡所需之熱量與電解質、維生素等營養成分，均賴靜脈注射而來，始安排李旻馡接受「乳酸鹽林格氏溶液」加上「多力維他」之補充，否則在手術過程中，體液、電解質及維生素之流失，及手術後禁食雙重情況下，恐將有脫水與維他命欠缺之虞，為避免李旻馡有電解質不平衡與營養吸收上之問題傷口不易癒合，酵素活性降低，造成組織不健全、低蛋白症、水腫等現象，戊○○基於醫師之專業，以詢問過敏病史之方式，作為篩檢病患過敏問題，為李旻馡注射「乳酸鹽林格氏溶液」五百ｃｃ，加上「多力維他」五ｃｃ。而李旻馡於注射後，因藥物過敏發生全身發癢、抽筋，口吐白沫，漸失去知覺等現象，經心肺復甦術急救，併使用抗過敏及急救藥物維那、腎上腺素及類固醇，李旻馡血壓即趨穩定，隨即轉入加護病房加強照護，戊○○亦立即以電話會診同院腦神經外科醫師，並依會診結果採取必要措施對病患實施適當之治療。然李旻馡一直處於昏迷狀態，至同年七月二十日上午一時三十分死亡。戊○○於前述醫療過程中，均無不當之處，此亦有鑑定機關衛生署醫事鑑定委員會、台大醫院及台北榮民總醫院之鑑定意見可證。惟李旻馡應為藥物過敏致死，但至今仍無法確定是否為維他命Ｂ１過敏症。因李旻馡乃不明藥物成分過敏死亡，而被上訴人拒絕上訴人醫院進行病理解剖，故上訴人僅係推測病患乃因藥物過敏死亡，上訴人從未自認或推測病患因維他命Ｂ１過敏致死。而維他命Ｂ１為一極安全之藥品，臨床上引起過敏的情況，僅在多次以高劑量注射，方有低於百分之零點一之比率，發生過敏反應或休克，此有行政院衛生署及台大醫院之鑑定意見可憑，戊○○以點滴慢速施打，僅為十毫克之低劑量（尚未全部施打），已符合科技與專業水準。是被上訴人主張戊○○未在事前做維他命Ｂ１皮下試驗，以排除過敏之可能，然事實上使用此種藥物，除非事前問診發現有過敏病史，否則在醫學常規上無需進行試驗。然李旻馡並無任何藥物之過敏病史，因此戊○○在病人無維他命Ｂ１靜脈注射過敏病史情況下，未作皮下試驗而使用此針劑，實已符合醫療準則之要求，並絕無用藥錯誤之情狀。至有關中央 健保局 對維他命Ｂ１之給付準則，僅係其基於財務困境下所做之成本面考慮，中央健保局並無法律上合法權限，對個案病患判定醫療上，是否必須用藥。因中央健保局並非個案之主治醫師，對於個別病患之身體狀況並無任何診斷之依據與專業與合法權限加以決定。上訴人之醫療行為既均符合現今之醫療常規，並無不當，也無疏失之處，自無損害賠償責任等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人等主張李旻馡於八十五年六月十九日，因罹患零期乳部腫瘤，至台安醫院就診，經醫師戊○○診斷後，為李旻馡實施左側乳房徹底根切除術，手術後李旻馡情況良好，即在上訴人台安醫院住院觀察；俟至當日晚上十一時十分許，戊○○在未替李旻馡實施微量試驗之情況下，對李旻馡進行「乳酸鹽林格氏溶液」混合「多力維他」之靜脈注射；詎李旻馡於注射後，立刻產生全身發癢、口吐白沫、抽搐後，陷入昏迷狀態，經台安醫院實施昏迷治療法後，李旻馡仍於同年七月二十日去世乙節，業據被上訴人提出李旻馡於台安醫院就診之護理摘要、台安醫院院長函文、李旻馡之死亡證明等為證，並為台安醫院、戊○○所不爭執，堪信為真。至於被上訴人等另主張戊○○對李旻馡之病情，曾分別診斷為良性瘤、零期乳癌腫瘤、二期乳癌，顯有診斷錯誤，有為李旻馡實施不必要開刀之過失；其次，乳酸鹽林格氏溶液屬於電解質溶液複方產品之一，一般用來輔助治療營養障礙、脫水、嚴重灼傷、外傷和其他緊急狀況，多力維他乃是綜合維他命複方產品，一般用來治療多種維生素缺乏症，然李旻馡無前述症狀，僅因實施左側乳房徹底根切除手術，戊○○在未對李旻馡實施微量試驗之情況下，即對李旻馡進行「乳酸鹽林格氏溶液」混合「多力維他」之靜脈注射，戊○○顯有用藥錯誤之過失；再者，李旻馡於注射「乳酸鹽林格氏溶液」混合「多力維他」後，係因過敏原未能及時排除，以致心脈跳動微弱，併發腦水腫、腦幹受損、四肢抽搐之症狀，台安醫院之腦科醫師，於事發後約九小時，始到醫院為李旻馡急救，致使李旻馡已被綁在病床上抽搐數小時後，始為李旻馡施以昏睡治療，戊○○及台安醫院其他醫療人員對於李旻馡之急救，亦有急救失當之過失；且均與李旻馡之死亡，有相當因果關係等情，則為台安醫院、戊○○所否認，並以前揭情詞置辯。
經查：
㈠被上訴人雖等主張上訴人戊○○對於李旻馡之病情，曾分別診斷為良性瘤、零期
乳癌腫瘤、二期乳癌，顯有診斷錯誤，為李旻馡實施左側乳房徹底根切除術，涉有作不必要開刀手術之過失云云。然依行政院衛生署八十八年四月二十九日衛署醫字第八八０二七一四六號書函所示，行政院衛生署醫事審議委員會於檢視上訴人戊○○為李旻馡所做之乳房切片檢查病理報告、手術後切除之組織及淋巴腺病理報告書、李旻馡於上訴人台安醫院就醫期間之肺部Ｘ光片四張、乳房攝影Ｘ光片二張、ＣＴ片一張後，就上訴人戊○○之醫療過程認為：李旻馡於八十五年六月十日因左側乳房長瘤至台安醫院門診求診，由醫師戊○○診治，謝醫師告知可接受全乳房切除手術。六月十九日手術，術中懷疑腋下淋巴腺移轉，改行改良式乳房根除手術（病理報告證實確有淋巴移轉）。鑑定意見認為：「病患為乳癌患者，依門診病歷記錄、切片病理報告、手術記錄及最後病理報告顯示，病患侵襲性乳癌合併淋巴腺移轉，戊○○醫師臨床處置步驟及手術方法是正確的，而麻醉及手術紀錄，亦顯示整個手術過程平順無過量出血，至於術前、術後癌症期別判定差異，純為依據當時所掌握的證據判定，因醫學上癌症期別判定是需依據病理報告方為最後結果。」（見原審卷第一五八頁背面至一五九頁），又，依台北榮總九十年八月三日（九十）北總外字第０七三七七號函表示「（一）依病歷記載，病患李旻馡於民國八十五年六月十日因左側乳房腫塊至台安醫院就診。超音波顯示左側乳房有一形狀不規則約1.8x1.0公分大小的硬塊，建議作切片檢查。於八十五年六月十四日門診施行切片手術，病理報告為原位癌；復於八十五年六月十九日住院施行改良式廣泛性乳房根除手術。手術中麻醉記錄顯示無異常出血，生命徵象穩定，手術時間合理，故綜觀整個診斷治療過程，謝醫師無醫療過失。」（見本院卷第二七八頁），可知，上訴人戊○○為李旻馡施行改良式乳房根除手術，並無何過失之處。是被上訴人等主張上訴人戊○○為李旻馡實施之改良式乳房根除手術，為不必要之手術云云，委無足採。
㈡病患李旻馡係於上訴人戊○○為其注射乳酸鹽林格氏溶液五百ｃｃ，加上多力維
他五ｃｃ，始發生全身發癢、抽筋、口吐白沫，抽搐並呈休克，經急救後送進加護病房而告不治之事實，為兩造所不爭執，且有上訴人台安醫院院長 高光輝 八十五年八月二十五日之函文可稽（見原審卷第十七頁），而上訴人台安醫院出具之死亡證明書亦載明直接引起李旻馡死亡之原因為過敏性休克，先行原因為藥物性過敏（見原審卷第十八頁）。上訴人戊○○為李旻馡所施打之乳酸鹽林格氏溶液五百ｃｃ加上多力維他五ｃｃ，其中多力維他係使用優良化學製藥股份有限公司所生產之優良牌多力維他，此為上訴人等所自承。依優良牌多力維他注射液之說明書可知，其成分包括維他命Ａ、Ｂ１、Ｂ２、Ｂ６、Ｃ、Ｄ、Ｅ、菸鹼醯胺、本多醇，其中維他命Ｂ１可能造成過敏反應，若未經稀釋而直接靜脈注射，可能造成暈眩或昏倒（見原審卷第二三頁）。依台大醫院八十七年九月二十八日（八七）校附醫秘字第二０一五九號函，對於綜合維他命製劑成分所做之說明可知，該多力維他之成分中僅維他命Ｂ１（ThiamineHCL）會發生過敏反應症狀，包括呼吸窘迫、癢、休克、腹部疼痛，然通常係發生於多次使用較大劑量（二十五至一百毫克）後，發生機率小於百分之零點一（見原審卷第一三六頁）。另依行政院衛生署八十五年九月二十三日衛署醫字第八五○四九二六○號函表示：「有關維他命Ｂ１中毒症狀，經查該藥學名為ThiamineHydrochloride，適應症為預防及治療Thiamine缺乏症，經靜脈注射投與時，部分使用者會有搔癢、發汗、噁心、焦慮不安、虛弱、蒼白、呼吸困難等症狀。」（見原審卷第二五頁），再依行政院衛生署醫事審議委員會第八七二七七號鑑定書，就本件醫療糾紛認為：「．．．病患（即李旻馡）接受乳酸鹽林格氏液點滴輸液（內含多力維他五毫克）中，出現全身發癢，進而全身抽筋、口吐白沫、漸失去知覺，臨床上符合發生過敏休克之反應」（見原審卷第一五九頁），則本件李旻馡之死亡原因，係因上訴人戊○○為李旻馡施打之乳酸鹽林格氏溶液，內含多力維他中所包含之維他命Ｂ１成分，引發李旻馡發生過敏性休克，而不治死亡，堪予認定。
㈢至於被上訴人主張上訴人戊○○用藥顯有過失乙節，依臺大醫院八十七年九月廿
八日（八七）校附醫秘字第二０一五九號函表示：「一、要知道病患有無過敏病史，通常醫師會以口頭方式詢問病患過去有無任何過敏病史。但對於某些特殊藥物常引起過敏反應者，醫師會先作一些必要的測試，例如：施打 盤尼西林 （Penicillin）前，醫師會先以皮下試驗之方式檢測病患是否有過敏現象。又，多數之藥物通常較少引發過敏現象，因此，並沒有先前測驗之必要，況且亦無適當之檢驗方法。．．．三、病患在接受乳房切除手術後，對其施打點滴並加入維他命（包括維他命Ｂ１），目的在使病患恢復能更為順利。完全不補充維他命或許無甚大差異，然而補充維他命並無不當之處。四、基本上而言，在使用得當情況下，維他命Ｂ１應是極安全之藥物，並非常見會致命之藥物，亦非會引起過敏之藥物。但對於那些小於0.1%之可能產生過敏患者，則是危險藥品，因此，該病患休克可能純屬個人體質而引起過敏，此種情形有時是很難避免的。」（見原審卷第一
三五、一三八頁），又，依行政院衛生署八十八年四月二十九日衛署醫字第八八０二七一四六號函：「三、要知道病患有無過敏病史，臨床上醫師會以口頭方式問病患過去有無任何服用藥物或注射藥物發生過敏現象。大多數之藥物通常較少引發過敏現象，因此，並沒有先前測試的必要。四、使用乳酸鹽林格氏液、多種維他命及維他命Ｂ１，決定注射前並無作皮下試驗之必要，因為這些藥物皆不易引起過敏，也極難得會發生致命性之傷害。五、是否必須於手術後使用靜脈點滴注射乳酸鹽林格氏液和維他命，應視當時病人身體之情況與意願而定，倘若病人感到倦怠、食慾不好，施打這些藥物確實會讓病人體力恢復的快一點。六、維他命Ｂ１是非常安全之藥物，注射後病人會有灼熱感，其他副作用則非常少見，造成致命性副作用之機率又非常低。該病人倘若是對維他命Ｂ１過敏而引發休克，應該是個人特異體質造成的機會大。」（見原審卷第一五九頁），再者，依臺大醫院八十八年八月十三日（八八）校附醫秘字第一六八三０號函表示：「使用維他命Ｂ１注射引起過敏性休克非常少見（機率小於0.1%），非醫界普遍之常識。
而使用維他命Ｂ１注射發生過敏之反應，包括呼吸抑制、癢、休克及腹部疼痛等，一般情況是在多次注射25-100mg後發生，而非在第一次即發生。維他命Ｂ１之注射，目前醫界並無於事前作皮下注射之慣例。施打維他命Ｂ１前先作敏感測試，於臨床上並不實際（除非病人曾對維他命Ｂ１過敏），故該院一般均未於事前作皮下注射。」（見原審卷第二一九頁），又依上開台北榮總（九十）北總外字第０七三七七號函：「（三）乳酸鹽林格氏液為臨床上常用的靜脈輸液，其可用來作為手術前後水分及電解質補充，多力維他、維他命Ｂ１之用法為五毫升（或遵醫囑）加入點滴輸液緩慢注射。多力維他其成分含維他命Ａ，Ｂ１，Ｂ２，Ｂ６，Ｃ，Ｅ，菸鹼醯氨等其為相當安全的藥物，臨床上使用此類藥物，以詢問病患以前有無過敏病史當已足夠。雖然文獻上曾報導過，維他命Ｂ１注射引起此類過敏反應致死案例，但是極為少數，同時多半發生在大劑量重覆快速注射下。（四）病患在接受乳房切除手術後，對其施打點滴（乳酸鹽林格氏液），為手術後水分及電解質補充，此為正確處置。至於加入維他命（包括維他命Ｂ１），雖非一定必須但其有助於減輕手術後神經切除的疼痛，是否給予維他命（包括維他命Ｂ１），完全為臨床醫師個人經驗判定；補充維他命與否或許對病情無甚大差異，然絕非錯誤處置。（五）在使用得當情況下，維他命Ｂ１應是極安全之藥物。．．．維他命Ｂ１用於點滴注射是一非常安全的藥物，用藥前皮膚過敏試驗並不需要。維他命Ｂ１副作用包括頭痛、失眠、厭食、嘔吐、心悸等，較嚴重反應則有呼吸窘迫、癢、休克及腹部疼痛等，嚴重反應通常發生於多次使用較大劑量（25至100mg）注射後，發生率小於0.1%。因此，目前醫療常規對於注射維他命Ｂ１並不需事前作皮下敏感試驗。本案例於接受內含VitB150mg之多力維他點滴靜脈緩慢注射中，發生嚴重過敏反應，可能為病人特異過敏體質所致，臨床上殊為少見，難於預期。（六）我國現行醫療常規對於術後使用乳酸鹽林格氏液及多種維他命注射（含維他命Ｂ１）並不需事前作皮下敏感試驗。」（見本院卷第二七八頁背面），堪認上訴人等辯稱因李旻馡於手術後必須禁食，為補充其所需之熱量與電解質、維生素等營養成分，均賴靜脈補充注射而來，故安排李旻馡接受乳酸鹽林格液加上多力維他等針劑之補充，否則其在手術過程中體液、電解質及維生素之流失及手術後禁食雙重情況下，恐將有脫水與維他命欠缺之虞，為避免李旻馡有電解質不平衡與營養吸收上之問題傷口不易癒合，酵素活性降低，造成組織不健全、低蛋白症、水腫等現象，上訴人戊○○基於醫師之專業，以詢問過敏病史之方式，作為篩檢病患過敏問題，始為李旻馡注射乳酸鹽林格氏溶液加上多力維他；且依目前之醫學見解，亦無施打維生素Ｂ１，需於事前施以皮下測試之必要，上訴人戊○○之用藥行為，並無過失等語，尚屬有據。
㈣被上訴人等另主張李旻馡於注射「乳酸鹽林格氏溶液」混合「多力維他」後，因
過敏原未能及時排除，以致心脈跳動微弱，併發腦水腫、腦幹受損、四肢抽搐之症狀，上訴人台安醫院之腦科醫師，於事發後約九小時即次日早上八時許，始到醫院為李旻馡急救，致使李旻馡已被綁在病床上抽搐數小時後，始為李旻馡施以昏睡治療，上訴人戊○○、台安醫院對於李旻馡之急救，亦有急救失當之過失云云。依行政院衛生署醫事鑑定委員會之前述鑑定書，就上訴人戊○○及上訴人台安醫院之其他醫療人員，對於李旻馡所採取之急救措施認為：「．．．病患接受乳酸鹽林格氏液點滴輸液（內含多力維他五毫升）中，出現全身發癢，進而全身抽筋、口吐白沫、漸失去知覺，臨床上符合發生過敏休克之反應，依病歷記載，醫師當時即停止注射乳酸鹽林格氏液點滴輸液，同時施行心肺復甦術急救，隨後轉入加護病房，於加護病房中抽筋症狀持續，經會診神經外科黃醫師建議使用Dilantin及luminal等藥控制。就整個急救過程而言，台安醫院的處理，並無疏失之處。」（見原審卷第一五九頁），另依台大醫院前揭（八八）校附醫秘字第一六八三０號函認為：「病患倘注射維他命Ｂ１引起過敏性休克，其急救之方式與其他藥物引起過敏性休克相似，其救活機率則視病人過敏性休克之嚴重程度而不同。根據貴院前函說明二所描述，病患發生口吐白沫、抽搐及休克狀態，應是嚴重的過敏休克，病患經急救後一個月後死亡，基本上急救算是成功，否則病患將因過敏性休克於數小時內死亡。至於救活機率，目前並無此方面之文獻報告。」（見原審卷第二二０頁）。可知上訴人戊○○及台安醫院之其他醫療人員，對於李旻馡所採取之急救措施，亦無違誤之處。被上訴人等既未提出上訴人於發生藥物過敏性休克時，應採何更有效之急救措施，其遽以主張上訴人急救措施失當，亦無足採。至被上訴人甲○○於九十年十月二十二日，同月二十三日，同月二十五日先後提出信函三件，均在本院言詞辯論終結之後，於法不合，本院無由審酌，並此敘明。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；又，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項及第一百八十八條第一項前段，分別定有明文。依上開條文可知，上訴人戊○○與台安醫院對李旻馡之死亡須負損害賠償責任，須以戊○○與台安醫院有故意或過失為前提，惟如上所述，依行政院衛生署、台大醫院及台北榮總之鑑定意見，均難認戊○○或台安醫院有何故意或過失，則被上訴人依上開規定，主張上訴人戊○○及台安醫院須負侵權行為之連帶賠償責任，尚屬無據。
五、次按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任，民法第二百二十四條前段、第二百二十七條第一項及第二百二十七條之一分別定有明文。如前所述，戊○○對李旻馡之醫療行為既難認有過失，則被上訴人主張台安醫院應負過失責任即屬無據。又，修正後之民法第二百二十七條第一項及第二百二十七條之一規定，係於八十九年五月五日施行，民法債編施行法對上開條文亦無可溯及適用之規定，本件病患李旻馡係於八十五年六月十九日至台安醫院就診，實施左側乳房徹底根切除術，發生藥物性過敏休克，陷入昏迷，至同年七月二十日死亡，依法律不溯及既往原則，被上訴人主張依上開條文請求上訴人連帶負損害賠償責任，亦非正當。
六、從而，被上訴人本於侵權行為及債務不履行之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人甲○○壹佰貳拾萬玖仟玖佰玖拾元、乙○○○壹佰貳拾柒萬零陸佰伍拾陸元、丙○○柒拾捌萬柒仟伍佰元、丁○○壹佰肆拾捌萬玖仟柒佰壹拾柒元，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於原審判決命上訴人給付利息部分，已因被上訴人於本院捨棄該部分請求而不生效力，上訴人仍對該利息部分判決上訴，顯然欠缺權利保護必要，上訴人該利息部分之上訴為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國九十年十月三十日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官李錦美法官陳昆煇右正本係照原本作成。
丙○○部分不得單獨上訴，其餘如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十月三十一日
書記官顧正榕附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。