裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1221號刑事判決
裁判日期：民國90年10月30日
裁判案由：過失傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一二二一號Ｇ
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人葉天祐右上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度易字第九三七號中華民國九十年五月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵續字第二十號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：乙○○原為嘉義縣太保市華濟醫院外科主任，係從事醫療業務之人，於八十五年十二月三十一日，為甲○○進行右眼部內之腫瘤手術時，應注意並能注意，竟疏未注意事前做好必要之血管造影檢查，即貿然進行手術而打開甲○○前額大腦，且無必要地將甲○○右眼之提瞼肌及上直肌切斷，於發現因疏未做好事前必要之檢查程序致無法切除腫瘤時，再先縫合俟詳細檢查後再切除，然已造成甲○○右眼眼皮完全垂下，眼球無法轉動，乙○○事後稱已做血管造影檢查係血管瘤，勸甲○○盡快進行第二次手術，以免傷口沾黏，無法進行手術，甲○○遂於八十六年一月一日接受乙○○所進行之第二次手術，術後乙○○稱腫瘤已完全摘除，並稱眼皮下垂問題，半年至九個月時間即可復原，惟甲○○手術後眼睛腫脹發炎，較開刀前更凸出腫痛，詢問乙○○結果，乙○○始稱因死傷及神經，尚餘部分腫瘤未摘除，且稱目前有一種「光子刀」，可完全摘除腫瘤，甲○○亦接受其治療，惟症狀仍未改善。至八十六年七月十八日，甲○○至臺北醫學院附設醫院開刀取出腫瘤，經檢驗結果為神經鞘瘤，且眼皮下垂之問題，並未隨之改善。顯見乙○○應注意並能注意竟疏未注意，並非手術上之必要，即貿然將甲○○右眼眼窩之提瞼肌、上直肌連同附著其上之神經切除，之後又因再次失當的開顱手術及一再地醫療疏失，造成甲○○右眼眼皮垂下，完全蓋住右眼、眼球下掉、眼睛腫脹而無法回復，致毀敗右眼視能之重大傷害，因認其涉嫌業務上過失致重傷罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號著有判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。
三、公訴人認被告涉嫌業務上過失致重傷罪，無非以右揭事實業經告訴人指訴歷歷，並有告訴人在華濟醫院、財團法人長庚紀念醫院及臺北醫學院附設醫院之病症資料影本各一份、華濟醫院病理組織檢查報告影本四紙、臺北醫學院病理組織檢查報告影本二紙、告訴人手術前後對照之照片三幀，及手術後造成眼皮下垂、眼球下掉、眼睛腫脹之照片三幀可稽，並依上揭照顯示告訴人之右眼眼皮垂下，完全蓋住右眼、眼球下掉、眼睛腫脹而無法回復，已達毀敗右眼視能之重大傷害程度。且被告進行第一次手術時，在未切除任何腫瘤情況下，將告訴人右眼之提瞼肌切斷，又貿然以針刺穿病灶，並非醫療過程謹慎之處理態度，被告未詳加診斷即遽行開顱手術，開顱後復未利用開顱機會觀察或採樣切片，僅經十餘日即再行第二次手術，亦無切除腫瘤，實有欠醫療專業上應注意之義務。又行政院衛生署醫事鑑定委員會認為：右眼第二對及第三對腦神經之傷害，非移除眼窩腫瘤必須手段，其有未盡注意義務而造成醫療疏失。被告事後建議以光子刀摘除，卻不於一開始使用，亦顯示其事後極力掩飾其醫療疏失，為其所憑論據。
四、訊之被告乙○○固不否認告訴人甲○○曾接受其施行二次手術，且手術後，告訴人有眼皮下垂之情形，惟堅詞否認有何公訴意旨所指之業務過失致重傷害犯行，辯稱：告訴人甲○○自八十五年七月起至嘉義華濟醫院眼科就診當時，主要症狀為視力減退，模糊不清，右眼曾發生三次暫時性黑濛，即眼睛忽然看不見之現象，且出現紅腫脹痛，眼球外突、頭痛、兩眼複視之情形，經醫院眼科主任 吳家明 門診多次發現病患位於右眼窩後方視神經處有腫瘤生長，且往後延伸至顱基底神經孔出口及頂部，亦有篩骨侵蝕現象，主任吳家明建議病患轉至腦神經外科接受手術，當時被告任職該院外科部主任兼腦神經外科主任，在觀察腫瘤生長位置，為同時占據眼窩及大腦顱基底後，決定過完年後手術摘除腫瘤，但經病患家屬要求提前，乃於八十五年十二月三十一日進行第一次手術，打開眼窩包膜及大腦硬腦膜後，發現有一脈動式之血管瘤狀物擋在上提瞼肌及真正眼睛腫瘤之間，嚴重防礙整個手術之視野及開刀之進行，該物在手術顯微鏡觀察下有脈動幾次針刺亦有鮮血流出，被告懷疑其為眼動脈長出之動脈瘤，當時若貿然夾除，將會造成眼瞎之後果，甚至危及生命，為顧及病患之安全及保障視力之考量下，乃請病患之丈夫 郭國平 進入手術室，以顯微鏡觀察讓其瞭解遭遇之困難，並取得保全視力及安全優先之共識，其間被告切開近神經孔頂部處之提瞼肌，嘗試將該脈動性血管瘤狀物向側方牽引撥開，以便接觸到視神經腫瘤（但恐過度牽扯造成血管破裂大出血在多次努力不成後，乃先行縫回提瞼肌，而結束此次手術）。第一次手術後即安排腦部血管攝影，發現該跳動式血管瘤狀物係腫瘤本身壓迫周邊之靜脈血管（非先前預測之動脈血管），造成回流不正常所引起之賁張腫脹現象，在瞭解其安全性後，為預防第一次手術後眼睛內血管神經可能會沾黏而影響接續手術之進行，而於八十六年一月十六日再度進行第二次手術。在第二次手術切除過程進行五至六次之立即病理冷凍切片，將檢體立即送至病理科化驗，由華濟醫院病理科主任 許朝添 博士判讀（該部分非由被告自行判讀），並出具「正常組織」、「血腫塊」及「海綿竇血管瘤」等三種明確且不同之病理組織報告，確認有切除腫瘤組織（一×一×０．五公分大小）及該腫瘤為良性之事實；醫學上在確定腫瘤切片報告為「良性海綿竇瘤」後，即無需「完全切除腫瘤」之必要，故在視力保全及生命安全無慮之範圍內夾除腫瘤而完成第二次手術（此觀往後臺北醫學院第三次手術後仍殘餘泰半腫瘤未切除之理由與看法係屬一致）。第二次手術後病患之眼凸腫脹、頭痛、複視及陣發性失明等情形均獲得改善，但留有先前告知之右眼皮下垂之合併症，被告乃建議病患觀察六至十二個月，若改善效果不彰，可利用眼皮整型手術恢復。病患雖不需完全切除腫瘤，但仍建議其進行「光子刀」放射治療，因視神經瘤之照射地區較為敏感，被告特地邀請該方面之美籍專家前來共同擬定整個治療計劃，惟病患拒絕進一步之放射治療，而痛失可能痊癒之機會，被告為此曾三次親自打電話鼓勵其務必前來接受照射治療，惟八十六年三月中旬起病患即不再前來複診，而失去聯繫迄今。又病患所罹患之病症為導致失明之眼窩內視神經瘤，而眾所皆知眼窩內解剖位置有甚多構造精密之神經血管、肌肉等組織，該手術並非如青光眼、白內障手術般之容易，因有很多神經血管如不小心傷到將會導致失明之可能，為預防第一次手術後重要神經血管沾黏，造成下一次手術剝離時之困擾（一般三至四星期即開始發生沾黏現象），故在解釋獲其同意後，始於十六天後再度進行第二次手術，並非毫無理由在短時間內貿然再行手術。另按北醫之病理報告（神經腱鞘瘤）與華濟醫院（病理科之海綿竇血管瘤、放射科之神經膠質瘤）或長庚醫院（腦膜瘤或神經瘤）之結果有所不同，乃屬各醫院不同領域之醫師按其專業經驗作出之判讀，並非出於被告自行之判讀。病理報告之主要目的在於區分腫瘤為良性或惡性，以作為切除方式之決定，若為良性腫瘤不會有轉移蔓延之可能性，則無需切除；此觀行政院衛生署醫事審議委員會（簡稱醫審會）第二次鑑定（編號八七二一二號）鑑定意見已表示：華濟醫院病理報告為血管瘤，北醫病理報告為神經鞘瘤，至於二家醫院之病理報告為何不同，或何是何非，由所附之資料，無法判定。又此二種瘤之處理診治方式是相同的，醫師乙○○於手術當時是無法辨明係為何種瘤，故應無疏失之處可供參照。依醫審會編號八九三二二號第四次鑑定認定：病患右眼第三對動眼神經及第二對視覺神經所受之傷害，屬於手術中造成之併發症，於手術中發生機會不小，且眼球腫瘤之手術，由於眼窩內空間狹窄難免發生，因右眼眼球後腫瘤在華濟醫院接受兩次手術，術後右眼視力較手術前差，且出現右眼瞼下垂及右眼球運動障礙等症狀，視力減退係視神經受損引起眼瞼下垂，係提瞼肌或動眼神經受損引起眼球運動障礙係上直肌或動眼神經受損引起，這些都是眼球後腫瘤手術常見的併發症，無法確定是醫師乙○○之過失所致，任何醫師即便盡全力，合理注意義務亦無法完全避免上述損傷之發生之事實，並非轉診至任何醫院或其他醫師即可避免，且病患迄今亦曾前往臺大、長庚（年５月日、年９月日），國泰、新光醫院（年月６日），成大、嘉基（年４月日）等多家大型醫學中心就診，亦未見有所謂「進一步完善處理」之醫療處置可查；且在臺北醫學院所進行之第三次手術後亦同樣殘留大部分腫瘤於眼窩內未完全切除。再按光子刀為一種聚焦型之精準放射性輔助治療，其主要用途在於當無法手術或手術未能全部切除腫瘤時所需採取之最佳輔助治療，為目前最先進之腫瘤放射治療儀器，但如能以手術切除腫瘤時，仍以開刀為主，例如前教育部長 林清江 腦部長瘤，卻無法以開刀治療，惟有選擇光子刀治療，故華濟及北醫均以開刀切除腫瘤之治療方法為第一選擇，但因腫瘤無法完全切除時，始需以光子刀治療殘餘之腫瘤，以妨止腫瘤繼續長大；第三次鑑定認定所謂「光子刀摘除」係用於處理血管相關腫瘤之病變，在未診斷腫瘤之性質前，並無使用之適當性，因此被告於得知病理報告為血管瘤時，建議病患使用光子刀摘除，並無不當。病患於八十六年七月十七日就診於北醫，由 高錦弘 醫師治療，曾經出具診斷（⒊⒒）記載：上直肌麻痺致眼瞼下垂等語，但依據華濟醫院病歷記載顯示病患八十五年九日眼科檢查為左右近視各為五二五度及三二五度，視神經萎縮達至％，八十五年十二月中視力劇退右眼幾乎變瞎，右眼視力矯正後僅達０．一五，左眼有０．八，以上表示右眼腫瘤快速生長，但經被告手術後（⒉），右眼視力恢復成原先狀態（右眼近視四百五十度、左眼近視四百度），足證視力已有顯著之改善。嗣病患又前往長庚醫院眼科轉診，視力更加進步（右眼變一．五遠視、左眼依然為四百度近視），可見病情並無惡化，況查依據華濟、長庚、北醫之病歷，並無隻字提及上直肌切斷之記載。被告進行二次手術時僅切斷右眼之上提瞼肌，但並未切斷上直肌，且開刀後巡查病房時，病患之眼球活動情形係屬正常，右眼可以自由轉動，如果切斷上直肌時，則右眼不能向上提起，而第一次手術時因遭遇瘤狀物擋在真正腫瘤上面，必需針刺檢查，故暫時停止手術，曾將此事告知病患之配偶。被告手術中若僅拿到「淺部」而未觸及「深層」腫瘤之行為時，則此時神經之傷害根本不可能發生，若挖到「深部」腫瘤時才有可能會造成視神經傷害，由手術後電腦斷層檢查亦可得知被告僅拿到「淺部」腫瘤送病理檢查報告為「海綿竇血管瘤」，故未傷及深部第二、三對腦神經之理由。按醫審會編號八九三六號第二次鑑定意見第三點中提及：「若自估無法完善處理時，宜轉介他院」之詞，被告無法接受。該病患因華濟醫院眼科主任自估無法勝任並予評估後轉介予被告，經二人共同診治，因此在他院多次求診也未見積極手術處置達到醫審會所謂「完善處理」之實情下，反稱被告需負擔未轉介他院之責，令人無法信服。且病患在手術後症狀也有大幅好轉（脹痛、眼失明情形之改善）。該病患也曾為此前往各大醫學中心診治時亦均採保留態度，並未為替病患做積極手術或其他處理，可見各家醫院皆知此疾病手術之困難程度，並持保留態度。更何況被告在第一次及第二次手術之間也進一步進行腦血管攝影檢查，並由放射線科專科醫師報告，證實有異常血管增生的現象，並非只由被告輕率做出需再手術之判定。況查，依上述鑑定本件病例所發生之併發症，任何醫師即便盡全力，合理注意義務亦無法完全避免損傷之發生，縱被告再予轉介他院，亦不保證能避免上述損傷之發生，可見損傷之發生，與轉介與否無關，故鑑定書所建議僅屬行政處理上之問題，與上述刑法上因果關係無關。被告自信有能力處理該病例，因被告甫自美國返臺服務，以過去在法國巴黎大學及美國阿拉巴馬州立大學醫院多年任職之經驗，對此手術可能發生之狀況了然於胸，亦深知國內各大醫院對此種手術之能力，且在國外針對合併症之處理，病患皆能積極配合醫師進行整型復健，鮮少有如告訴人無法配合治療。如同鑑定書所言，此種手術之困難度及合併症發生之高度可能性，在國內外醫界，甚至教科書上均明載，任何再有經驗之專家，都會有機會遇到，並非被告專業不足或職責疏忽所導致，如此重大的負擔並非轉介至有經驗的醫師，一句話即可避免。告訴人之傷害非因可歸責於其之過失行為所致等語。
五、本案據告訴代理人具狀陳明，依據華濟醫院術後所翻拍之電腦斷層片及病理報告與北醫之病理報告，研判被告並未切除到腫瘤。腫瘤既未切除，原審卻認告訴人眼瞼下垂及眼球運動障礙，上直肌或動眼神經受損，都是眼球後腫瘤手術常見的併發症，無法確定是被告之過失所致，顯有違誤。被告第一次、第二次手術既未拆除腫瘤，顯然告訴人右開傷害非眼球後腫瘤手術之併發症，且第二次鑑定亦認右眼第二對及第三對腦神經之傷害非移除眼窩腫瘤所必須之手段，而移除腫瘤時，或許無法避免之併發症，亦即移除腫瘤之過程中，應盡量分離腫瘤及保全神經及血管不致傷害等語，此有該委員會鑑定書附卷可按，足徵右眼第二對及第三對腦神經之傷害於本件之手術並非必要手段，況且被告並未切除告訴人任何腫瘤之行為，既然未切除腫瘤，即不應對神經有任何傷害。是以，被告於此難免有其應注意而未盡注意義務所造成之醫療疏失。又被告進行第一次腫瘤切除手術時，在未切除任何腫瘤之情況下，即無必要地將告訴人右眼之提瞼肌及上直肌切斷，況被告辯稱進行第一次手術時，從前額大腦打開後，發現有一血管瘤狀物擋在提瞼肌、上直肌及視神經病灶間，經以顯微鏡目視下有脈動現象，並以細針穿刺皆有鮮血湧出，為避免大量出血及顧及病患之視力與安全，方予縫合云云。惟就一般醫療診治經驗，在未確定為良性或惡性腫瘤之前，醫師會先選擇部位切片，進一步檢驗確認腫瘤性質再施行治療，絕不會貿然以針去刺穿病灶，以免若係惡性腫瘤而有擴散之虞，況且被告以細針刺穿血管瘤，必有鮮血湧出積在腦中，未見被告稱其採取何種處理措施，即予縫合，足徵被告對本件之醫療過程並非以謹慎之態度處理。又「移除眼窩腫瘤」係一相當複雜且極具醫療專業技術之手術一般均在醫學中心如臺大、北醫、成大等醫院施行，除操刀之神經外科醫師外，尚應有眼科及整型外科醫師在場，至少應待命，俾協助處理有關非神經外科之眼科及整型外科領域之手術部分，本件被告在非醫學中心之華濟醫院實施手術，復未邀請眼科及整型外科醫師在場或延請彼等協助善後已有未當。而病人於八十五年十二月三十一日進行第一次手術時，被告理應切除腫瘤或拿取組織做病理切片，倘若認為危險或困難度高，自估無法完善處理時，實應進一步轉介而無在短時間內即於八十六年一月十六日再另行手術之理由，醫審會第三次鑑定報告即已明示，而第四次醫審會鑑定亦認「然而醫師乙○○於第一次手術既無法完善處理時，何
以沒有考慮轉介至更有經驗的醫師？其處理方式似有不恰當之處」，徒憑被告貿然於非醫學中心之華濟醫院進行前揭相當複雜且極具醫療專業技術之「移除眼窩腫瘤」手術，且未邀集眼科及整型外科醫師在場或待命善後及第一次手術後始進行血管攝影，第二次手術後即八十六年一月十七日始送病理組織切片，前後兩次手術相隔僅半個月，而被告仍狡辯稱：因眼動脈及視網膜動脈，相關動脈神經解剖位置扭曲不明，「以致無法全部摘除」云云，其醫療過失已昭然若揭。又被告辯稱有經驗的專業醫師都希望腫瘤一次拿乾淨，若係惡性瘤，整個眼睛都要挖掉，第二次手術，邊移除腫瘤邊送病理檢驗發現係良性瘤後，因考慮到會自己痊癒，所以沒有再繼續移除剩餘腫瘤云云，非惟核與上開「因眼動脈及視網」膜動脈，相關動脈神經解剖位置扭曲不明，「以致無法全部摘除」之辯詞有間外，亦核與卷附華濟醫院病理組織報告收件日期係八十六年一月十七日之事實不合，益徵被告所辯上開情詞顯係臨訟胡謅，不值憑採。又被告在歷次庭訊及多份答辯狀中均一再強調僅切除提瞼肌，並未切除告訴人之上直肌，且迭辯稱告訴人之眼球往下掉之症狀並非由被告切除上直肌與附著其上之神經所造成，更具狀聲請傳喚證人即其助理 吳玉娟 欲證明告訴人之上直肌並非由被告所切除，且訛稱告訴人在歷經華濟醫院兩次手術之後，於出院時眼球活動皆正常，並無眼球往下掉無法轉動之情形云云，惟被告於八十五年十二月三十一日在第一次手術中，絲毫未動腫瘤即將告訴人之提眼肌及上直肌切除，此有被告自撰之出院病理摘要可憑，被告所辯未切除告訴人之上直肌一節，顯然不實，殊不值取。而醫審會第一次鑑定意見略以：甲○○接受三次右眼窩腫瘤手術後，右眼視力減退且眼皮下垂，右眼球位置下陷，這是源於右眼第三對動眼神經和第二對之視覺神經，在華濟醫院的兩次手術過程中受到破壞之結果。一般而言，此種腦神經之損傷的恢復是可能的，但常是不完全的通常等待時間為一年，超過一年之後，視力受損部分屬於不可恢復且無法以任何藥物或手術使其改善。本件被告苟於八十五年十二月三十一日第一次手術率將告訴人之提眼肌及上直肌切除後，隨即會請眼科及整型外科醫師速予補救，其腦神經之損傷或有恢復機會，詎被告一再欺瞞且僅十餘日即草率進行第二次手術，即未在造成告訴人眼球傷害之初，明白告知並轉由專門之眼科醫師修復，以使傷害能減至最低，反而一再欺瞞且矇騙告訴人其配偶謂此等症狀幾個月後自然會復元云云，致告訴人復原先機儘喪。被告誆稱其具有專科醫師資格且作過非常多此類手術，且復原結果皆良好，事實上，被告根本未作過此類眼部腫瘤手術，由於不懂眼部構造，未會眼科即草率切除提瞼肌上直肌與附著其上之神經，造成告訴人眼皮下垂，眼球往下掉之無法回復之傷害，醫審會第二次鑑定意見亦提供告訴人右眼第二對及第三對腦神經之傷害非移除眼窩腫瘤所必須之手段。被告竟辯稱告訴人手術後所就診之長庚、新光、成大、嘉基．．．等醫院皆無法處理此種腫瘤，可見其有能力處理大醫院所無法處理之問題云云。事實上告訴人之腫瘤已於第三次手術時由北醫醫師摘除大部分，就診於上述等多家醫院乃是為了眼皮下垂及眼球往下掉無法轉動之症狀而尋求上述多家醫院之治療，而非為了再度切除腫瘤。告訴人歷經被告之二次手術後，由於被告手術過程之不當造成眼球更加嚴重，更凸（有照片為證），幸經北醫醫師加以手術治療且切除大部分腫瘤，才使告訴人得以致善腫、凸之症狀，然由被告所造成之眼皮下垂及眼球往下
掉之症狀，卻是在就診於長庚、新光、成大、嘉基．．．等醫院時，得知已無回復眼皮眨動自如及眼球轉動自如之可能，眼部腫瘤已由北醫醫師摘除大部分，暫無再治療此良性腫瘤之必要，然上述等多家醫院皆明白告知眼球無回復原狀之可能，此無法復原之傷害，乃由被告草率切除提瞼肌，上直肌與附著其上之神經所造成，被告專業能力不足卻草率傷害告訴人之眼球，還一再辯稱許多醫院都無法進行手術，僅有被告有此手術能力且改善告訴人之疾病，自屬不實。被告辯稱第一次手術時未切腫瘤，係徵得告訴人配偶同意，然而告訴人配偶並非醫生，當主刀之醫生告知如果切除腫瘤，告訴人會有大出血而死之可能性極高，告訴人對配偶除了同意停止手術之外，還能如何？被告未詳細檢查，專業能力不足，卻將責任推給無醫學專業知識之告訴人配偶，令人痛恨！況苟被告認第一次手術時未切腫瘤，係慮及會有大出血而死之可能性極高，那為何在十餘日後即再進行第二次手術欲移除腫瘤？至被告辯稱告訴人之症狀可以完全復原狀，乃是告訴人不願治療使症狀復原，欲留此症狀進行勒索金錢賠償云云，更令人心寒，蓋告訴人在華濟任由被告進行二次手術後，住院近六十天，受盡痛苦，結果不但腫瘤未切除，反而造成眼皮下垂，眼球往下掉無法轉動之無法復原之症狀，被告不僅毫無歉意，竟如此對告訴人作不實之指控，使告訴人身心遭受更大的痛苦，告訴人在被告所指稱手術後半年至九個月會恢復的期間之後發現眼部症狀並非如被告所言會恢復，因此積極求醫，但新光、長庚、成大、嘉基．．．眾多醫院皆明白告知無法回復眼皮眨動自如，眼球轉動自如之原狀，並明白告知告訴人目前的情況就是最好的情況了，否則強以整型手術治療，在眼皮部分也頂多是將眼皮硬往上吊，根本無法眨動、閉合，那將會痛苦不堪；而在眼球部分，上直肌及神經在受損之後已無功能可言，更無復原之可能。即使硬把眼球吊高一些，也根本無法轉動，這將造成複視，多重影像與另一正常眼睛無法同時視物之後遺症，告訴人將痛苦不堪，因此多位醫生建議告訴人維持目前殘缺的外觀，否則硬要整型治療不僅不會復原，還會有更痛苦不堪且比目前更遭的後遺症。被告明知上情，為飾卸刑責，竟信口雌黃，胡亂指控，傷害告訴人至深且重。綜上足認，本件被告所涉業務過失重傷害犯行罪證明確，犯後飾詞狡賴企圖以空泛之專業術語矇騙法院，迄今，對告訴人無片語隻字慰藉，未賠償分文，使告訴人痛不欲生等語。
六、經查：㈠本案依公訴意旨所指被告涉犯業務過失致重傷害罪嫌，惟該罪之成立之構成要件
包括客觀上被告有過失之行為、告訴人有重傷害之結果及告訴人之重傷害結果係因被告之過失行為所致，亦即，被告之過失行為與告訴人之傷害結果間，有相當之因果關係。此外，被告於主觀上尚須有可歸責之過失犯意，亦即被告對於構成要件該當事實，有應注意並能注意而不注意之主觀心境，始足當之。本件告訴人「甲○○右眼第三對動眼神經及第二對視覺神經所受之傷害，屬於手術中造成之併發症。然而，此種腫瘤移除手術，造成上述神經傷害，機會不小。眼球後腫瘤的手術，由於眼窩內空間狹窄，所以不論經由腦額葉下或側眼窩入路的手術，術野均極為狹窄，手術中必要的操作、手術中必要的組織牽引、或手術中之切割及凝固止血，常引起眼肌（六條眼肌）、視神經（第二顱神經）、以及與眼球運動有關的顱神經（第三、第四、及第六顱神經）暫時性或永久性的功能障礙或功能喪失。病患甲○○因為右眼眼球後腫瘤在華濟醫院接受兩次手術（經由腦額葉下），術後右眼視力較手術前差，且出現右眼瞼下垂及右眼球運動障礙等新症狀。視力減退是視神經受損引起的，眼瞼下垂是提眼肌或動眼神經（第三顱神經）受損引起的，眼球運動障礙是上直肌或動眼神經受損引起的，這些都是眼球後腫瘤手術常見的併發症，無法確定是醫師乙○○之過失所致。任何醫師即便盡全力，合理注意義務亦無法完全避免上述損傷之發生。」之事實，有行政院衛生署衛署醫字第０九０００二四八三八號書函所附行政院衛生署醫事審議委員會編號八九三二二號鑑定書一件附卷可稽，本件告訴人所受之傷害既屬醫療過程無法避免之併發症，且「任何醫師即便盡全力，合理注意義務亦無法避免上述損傷」，則縱被告盡全力，合理注意義務，亦無法避免本件告訴人傷害結果之發生，是就告訴人所受傷害之結果，即難認被告有何刑事上應負過失責任之行為。
㈡告訴人告訴意旨固指稱前開醫審會鑑定意見另以「醫師乙○○於第一次手術既無
法完善處理時，何以沒有考慮轉介其他更有經驗的醫師？其處理方式似有不恰當之處。」等情，因認被告就告訴人之傷害應負業務過失責任云云。經查，告訴人右眼所受前揭傷害，係於告訴人於華濟醫院接受被告施行第一次手術後即出現之情，迭據告訴人陳述在卷，是就被告是否有應負刑事責任之過失行為，自應就被告為告訴人施行之第一次手術加以論斷。換言之，倘被告就第一次手術有未盡注意之處，即應科以過失罪責，倘被告就第一次手術尚無未盡注意之處，則被告第一次手術後之其他醫療相關行為，縱有任何未恰之處，亦與第一次手術中造成之傷害無涉。簡言之，縱認被告第一次手術後未轉介告訴人至其他醫療院所有任何不恰當之處，與告訴人（於接受第一次手術中所併發）之傷害結果間，誠難認有何相當之因果關係。
㈢告訴人主張被告有切斷提瞼肌及上直肌一節，被告否認有切斷行為，係切開並予
以縫合，在病歷上說明有修補肌肉之動作（repairmuscle)，此與切斷肌肉有所差別；況查依據華濟、長庚、北醫之病歷，亦無隻字提及上直肌切斷之記載。又本案關於腦部斷層照片共有四十八張，告訴人提出其中三張作為被告不當切除之佐證，且該提出之照片顯示，第一次手術前告訴人右眼眼球外凸腫脹情形，於第二次手術後明顯消減，顯獲得改善。又告訴人稱此類手術限定醫學中心始能進行，惟未據舉證，以實其說，而依健保手術代碼記載，區域醫院應有進行眼窩腫瘤切除術之手術，被告任職之華濟醫院與臺北醫學院，同屬區域教學醫院，均有資格進行此種手術。另告訴人主張在醫學上絕無所謂即切即檢之冷凍切片方法，但所謂冷凍切片，係手術中馬上送檢體，馬上給結果之病理切片檢查過程，應非絕無。又告訴人主張眼皮整型復健絕對不可能一節，依醫審會第二次鑑定認定此種腦神經之損傷的恢復是可能的，且被告為預防第一次手術後重要神經血管沾黏，造成下一次手術剝離時之困擾，在解釋獲病患同意後始於十六天後再度進行第二次手術，應非毫無理由在短時間內貿然再行手術。而手術本身有併發症發生之可能性，在醫學教科書上均有明確記載，且醫審會之鑑定亦一再強調其無可避免性。
㈣本件病例因華濟醫院眼科主任自估無法勝任並予評估後轉介予被告，而被告自怙
有能力處理，故無需轉介他院，且病患在手術後症狀也有大幅好轉，脹痛、眼失明情形之改善。告訴人也曾為此前往長庚、國泰、嘉基、新光醫院等多家知名醫院診治，有各該醫院門診記錄及病歷在卷可參。而上開醫院均採保留態度並未為替病患做積極手術或其他處理，足徵此疾病手術有其困難度。又臺北醫學院所進行第三次手術後也同樣尚存有大部份腫瘤於視神經基底處並未完全切除。在此情況下，要難質疑被告能力及為病患積極治療之心理。更何況被告在第一次及第二次手術之間也進一步進行腦血管攝影檢查，並由放射線科專科醫師報告，證實有異常血管增生現象，非由被告輕率做出需再手術之判定，再者，告訴人係華濟醫院眼科主任主動轉介而來，經二人共同診治，因此在他院多次求診也未見積極手術處置達到醫審會所謂的「完善處理」的實情下，是否需轉介他院，被告為神經外科專科醫師，應認其自能力決定。
㈤按所謂「可容許之危險」，係指行為人遵守各種危險事業所定之規則，並於實施
危險行為時盡其應有之注意，對於可視為被容許之危險得免其過失責任（最高法院八十六年台上字第五六號判決參照）。而醫療保健服務之特性在於不確定性，即疾病發生的不確定性（需求面），換言之，即消費者無法確實掌握其健康狀況的變化；另一項則是治療效果的不確定性（供給面），亦即消費者與醫療提供者常無法確切知道各種治療方法之預期效果。由於疾病發生的不確定性，個別消費者對醫療服務的需求，與其對其他物品或服務的需求相比較，最明顯的特性就是不規則與無法預測，對此不確定之因素，縱醫師盡全力，合理注意義務亦無法完全避免上述損傷之發生，故醫生行使醫療行為時，已盡其應有之注意，對於可視為被容許之危險得免其過失責任。
㈥本件告訴人係由被告時任神經外科醫師之華濟醫院施行眼球內腫瘤切除手術，就
病患立場而言，自是企求醫院（醫師）為其治癒病情，對於切除眼球內腫瘤以外所致之傷害，固非就醫當時所能預見，其因接受腫瘤切除手術竟生所未預見之其他傷害，內心不平之感受，當然可以理解，但就刑事審判而言，刑事法院所應審究者，厥以行為人之行為是否具違法性及有責性，亦即行為人是否有為刑事犯罪為限。就醫事法律政策而言，醫療行為本具危險性與不確定性，特別以類如本件情形，被告之醫療行為對告訴人之身體有直接侵入之過程，其危險性與不確定性，猶難謂不高。任何醫師對任何求診病患進行客觀上具有危險性之醫療行為，其所應盡之注意義務，應隨之提高，固屬無疑，倘醫療過程，醫師有任何可歸責之未盡注意義務之行為，並因此導致病患傷亡之結果，刑事法律固非不應施以相當之處罰；惟若醫師醫療行為注意義務已盡，而傷亡之結果仍不免發生者，自不能僅因客觀上有傷亡結果之發生，即認醫師應就傷亡結果負刑事責任。倘非如此，醫療過程一有傷亡結果之發生即課醫師以刑事處罰，則醫師為避免身陷違法之危險，必拒絕為病患進行任何有危險性之醫療行為，影響所及，病患之疾病因無醫師願採行危險醫療行為而無任何治癒之可能，如此結果，當非社會整體之福，亦非醫事刑事政策所欲達成之目的。實則，醫療行為進行過程，因而導致危害結果之發生者，誠難盡免，刑事法律應介入醫病爭議者，當以醫療行為有明顯刑事不法歸責要件為要，倘病患之傷害結果非因醫師之刑事不法行為所致，抑或是否因可歸責於醫師之不當醫療行為所致仍有疑義，就刑事證據法則「罪證有疑，利於被告」之原則，仍難不為被告有利之認定。
㈦至於告訴人主張被告造成其傷害後未曾聞問或賠償損害一節，應屬另一民事問題，非刑事審判得予審究，併此敘明。
七、綜上所述，被告乙○○所辯，尚堪採信，自不得單憑告訴人一方指訴，遽認被告有公訴意旨所指業務過失致重傷害罪嫌，此外，復查無其他積極證據足認被告對告訴人所受重傷害之結果，應負過失責任，核與本罪構成要件不符，尚屬不能證明被告犯罪，原審因予諭知被告無罪判決，經核於法並無不合，檢察官上訴意旨，循告訴人聲請，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十年十月三十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官李文福
法官蔡長林法官董武全右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李良倩中華民國九十年十一月二日