臺灣高等法院臺南分院90年度上更㈢字第27號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更㈢字第27號民事判決

裁判日期：民國90年10月30日

裁判案由：確認派下權存在

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上更㈢字第二七號ｅ
上訴人巳○○上訴人辰○○被上訴人戊○○
己○○
丁○○
壬○○
寅○○
子○○
癸○○
甲○○被上訴人庚○○
卯○○
丑○○
丙○○右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十二年三月一日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十一年度訴字第一八一號）提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、確認上訴人對祭祀公業 王德 厚（嘉義市西區區公所中華民國八十年九月四日西區民字第一一三二五號公告）之派下權存在。
二、陳述：除與原審及前審記載相同者予以引用外，補稱：
㈠、本件祭祀公業土地，原係先祖 王德厚 產業，足證先祖王德厚係本件祭祀公業之設立人，理由如左：
⒈重測前嘉義市○○○段○○○○號，於民國三十七年九月三十日分割為二五五
地號面積０‧一五一五公頃及二五五之一地號面積０‧五一八二公頃二筆土地，其中二五五地號土地於三十九年三月十五日因三十八年訴字第一０三號買賣移轉登記確定判決移轉 陳大田 權利範圍：二分之一，另二分之一移轉 陳博川 ；民國七十五年六月十日重測二五五之一地號變更地號為北園段，併分割為北園段一四七九地號０‧０四五一公頃及一四八０地號０‧四四五四公頃，二五五地號土地變更地號為北園段，併分割為北園段一四八一地號０‧０一一０公頃及一四八二地號０‧０一九五公頃。
⒉本件鈞院前審向嘉義地政事務所函調嘉義市○○段一四七九、一四八０號土地
日據時代登記業主為王德厚之土地台帳二頁，其中本件番地二五五之日據時期土地台帳，畫線刪除六處（全頁大部被刪除，僅剩少部分）；若是日據明治時期的土地台帳，到底是明治何年？何月？何日？卻空白無記載，若是日據明治時期的土地台帳，為何有昭和十年的記載，為何有民國卅七年九月三十日的記載？為何有民國卅九年三月十五日的記載？業主王德厚三字既用毛筆書寫，其右上角祭祀公業四字卻蓋戮印？上開文書並非真正而無瑕疵，有刪除，有增加，記載錯亂，瑕累嚴重，有改造捏寫之疑竇，形式上的證據力未備，無實質的證據力之可言。又前項土地台帳第一頁，登錄二五五番地業主為「祭祀公業王德厚」，但上開「王德厚」三個字係用毛筆書寫，而「祭祀公業」四個字卻蓋戮印，故上開「祭祀公業」四個字係事後有人補蓋偽造，因恐書寫之筆及書寫之筆跡不同，被人識破，始蓋用戮印，實際上登錄業主應為「王德厚」，非「祭祀公業王德厚」。再前項土地台帳第二頁，登錄二五五之一番地權利者為「祭祀公業王德厚」，但書寫上開「祭祀公業」四個字所用之筆及書寫筆跡與書寫上開「王德厚」三個字所用之筆及書寫筆跡均不相同，與次行書寫「管理」、「 王鼠 」所用之筆及書寫筆跡相同。更甚者，本件重測前嘉義市○○○段○○○○號，於民國三十七年九月三十日始分割出二五五之一地號，在此之前並無二五五之一地號，但前項第二頁土地台帳卻登載二五五之一番地，權利者祭祀公業王德厚、管理王鼠，足證此項登載係有人於民國三十七年九月三十日以後所偽造，非係日據明治、大正、昭和等時其所登載。而前項第一頁土地台帳登載二五五番地，業主「祭祀公業王德厚」（祭祀公業四個字係蓋戮印，王德厚三個字係毛筆書寫），此項所蓋「祭祀公業」四個字戮印，足證亦係有人於事後偽造補蓋，非係日據明治時期所蓋。
⒋土地台帳是為課稅，地方官廳之所附備者，對於有關土地物權之設定移轉，當
然並無任何關係。又日本明治三十八年（民國前七年）五月二十五日律令第三號（自同年七月一日施行）施行之台灣土地登記規則第一條規定：關於土地台帳登錄之土地業主權、典權、胎權、耕權之設定、移轉、變更、處分之限制或消滅，除因繼承或遺囑外，非依本規則登記不生效力。但雖因繼承或遺囑，若不為登記，仍不得對抗第三者。至台灣土地登記規則施行前之物權設定移轉之效力，依據意思表示在當事人間即可發生完全之效力，同時對第三者亦無需任何方式或公示方法即可予以對抗。大正十一年十一月二十二日（同年判集一二一頁）高等法院上抗部判示：「台灣土地登記規則施行以前，土地業主權之移轉是不需要登記的」。又日本大正十一年（民國十一年）勒令第四０六號規定自大正十二年（民國十二年）一月一日起在台灣施行日本民法。於同（十一）年十二月三十一日廢止台灣土地登記規則。而本件祭祀公業土地，於日本大正二年（民國二年）一月十八日上述台灣土地登記規則施行期間，土地登記簿上，登記（保存登記）業主「王德厚」，管理人「王鼠」。
⒌然王鼠非祭祀公業王德厚管理人，係私人土地管理人。
台灣省嘉義市政府八十二年三月十日府民禮字第一二八三一號函覆鈞院，迄查無祭祀公業王德厚管理人 王鼠聲 請登記等相關資料等語。足見王鼠未經派下全體或多數選任為祭祀公業王德厚管理人，無人申請公業管理人變更登記，登記官廳亦無通知土地台帳之管轄廳，自非祭祀公業王德厚管理人，而係私人土地管理人。
⒍本件祭祀公業土地，日本大正二年一月十八日土地登記簿保存登記業主「王德厚」，係私業，非公業。
⑴明治四十二年（民國前三年）九月八日在覆判法院判官總會決議：「關於以
死者名義查定、交付管理人之土地，就為公業，抑為私業，應依其事實內容決定之。」⑵以死者名義受業主查定而交付管理人之土地，雖或可能屬於公業，但土地調
查之際業主已死亡，其繼承未定時，亦有以死者名義查定交付管理人之事例不少，故亦有屬於私業者（大正十一年五月四日高等法院上告部判決、判集二十五頁）。
⑶本件祭祀公業土地，日本大正二年一月十八日土地登記簿保存登記業主「王
德厚」，管理人王鼠未經派下全體或多數選任為祭祀公業王德厚管理人，無人申請公業管理人變更登記，登記官廳亦未通知土地台帳管轄官廳為公業管理人之變更登記，台灣省嘉義市政府迄查無祭祀公業管理人王鼠聲請登記等相關資料，揆諸上開覆審法院判官總會議決議及高等法院上告部判決，依上開事實內容，應係私業，非公業。而嘉義市地政事務所函覆鈞院「有關所有權人王德厚為何變更登記為祭祀公業王德厚，則查無可考，至於現行土地登記簿所載係依據土地所有權人總登記申報書內容辦理登記」。實係台灣光復後辦理總登記時，本件祭祀公業土地於民國三十五年七月十日在提不出任何證明文件下，由 王文林 、 王曜明 、 林天福 、 王天 壽出具書面保證提出申報，於民國三十六年十月二十日不知何故由所有權人「王德厚」變更登記為「祭祀公業王德厚」，同時登載「二年一月十八日受王德厚產業。」
㈡、退一步言，本件祭祀公業土地，自始至今，均登記為「王德厚」或「祭祀公業王德厚」所有，亦足推定先祖王德厚係祭祀公業設立人。
⒈依台灣私法第一卷第五八三、五八五頁及台灣民事習慣調查報告第七一八、七
一九頁記載，台灣之祭祀公業，十之八九屬於「鬮分字」公業，即於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立；而「生養死祀」為台灣習俗上之一般原則，即由享祀人先抽出一定財產，為其瞻養費，待其死後，始將之組成為公業財產。
⒉本件系爭嘉義市○○段一四七九、一四八０地號即重測前嘉義市○○○段二五
五─一地號（由同段二五五地號母地分割出）土地，於日本明治年間土地台帳記載業主「祭祀公業王德厚」（祭祀公業四字係蓋戮印，王德厚三字係毛筆書寫）。本件祭祀公業土地，於日本大正二年（民國二年）一月十八日台灣土地登記規則施行期間，土地登記簿上，登記（保存登記）業主為「王德厚」。民國三十六年十月二十日台灣光復後辦理土地總登記時，始申報登記為所有權人「祭祀公業王德厚」，同時記載「二年一月十八日受王德厚產業」。
⒊民事訴訟法第二百八十二條：「法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽
。」最高法院四十八年度台上字第一五五九號判決：「訴訟法上之證據，除直接證據外，尚有間接證據，其於日常生活有某種事實（情況）之存在，足以推定待證事實之證據，即為間接證據（又稱情況證據）。」同院八十六年度台上字第六一一號判決：「證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。」⒋按諸前項條文規定及判決意旨，本件系爭土地，自始至終於日本明治年間迄目
前為止，均登記為「王德厚」或「祭祀公業王德厚」所有，從未登記為任何子孫或他人所有，依上述台灣私法及台灣民事習慣調查報告記載之台灣舊慣，足以證明此部份土地係由先祖王德厚先抽出一定財產，為其瞻養費，待其死後，始將之組成為公業財產，設立「祭祀公業王德厚」。
㈢、本件祭祀公業設立人，非王碗、王後、 王土 、 王糖 、 王三更 等五人。⒈依被上訴人於八十年六月二十八日向嘉義市西區區公所申報之祭祀公業王德厚
沿革及規約，雖記載設立人為王碗、王後、王土、王糖、王三更等五人，惟沿革中同時記載「民國三十七年派下員 王奄瓜 、王鼠等感念王德厚餘蔭，再由派下員一同出資購買土地標示嘉義市○○段一四七九、一四八０地號（即系爭土地），並以「祭祀公業王德厚」名義登記為權利人，以上見鈞院向嘉義市西區區公所函調之祭祀公業王德厚派下資料卷，相互矛盾。
⒉且與上述系爭土地自始至終於日本明治年間迄目前為止，均登記為「王德厚」
或「祭祀公業王德厚」所有之事實不符。又該沿革及規約係由被上訴人於八十年六月二十八日始行製作，並非原始資料，則本件祭祀公業之設立人自非王碗、王後、王土、王糖、王三更等五人，至為明確。
㈣、上訴人係先祖王德厚直系男性子孫，理由如左：⒈上訴人之來台後歷代先祖系統如下：第七世王德厚─第八世 王純忠 ─第九世王
維雅─第十世王子傳─第十一世 王永祿 ─第十二世 王離邦 ─第十三世 王洋 ─第十四世 王槌生 ─第十五世 王木縣 ─第十六世辰○○、巳○○，以上見上訴人及證人 王皓月 所呈卷內財團法人嘉義市北社 尾純忠公 祭祀會民國五十八年十月發行之 巡忠 公派下族譜正本各一本（合計二本，內容完全相同）。
⒉鈞院前審（八十二年度上字第二三五號）於八十二年十月二十九日下午三時現場勘驗筆錄記載證人王皓月及 王本田 具結供證如左：
⑴王皓月部分：法官問：「與兩造有無親屬僱傭關係？」答：「是族親。」法
官問：「你先生叫什麼名字？」答：「王文林，他已於七十九年過世。」法官問：「王文林是否王德厚之後代？」答：「是的，我們是王德厚二子 王巡忠 後代（提出 巡忠公 派下族譜一冊附卷），這本族譜是我先生王文林生前製作，他是根據每家神主牌抄回來再照系統編排後去印製，我先生是與王本田父親王 春和 一起去每家抄神主牌。」以上見卷內上開筆錄記載。
⑵王本田部分：法官問：「與兩造有無親屬僱傭關係？」答：「是宗族關係。
」法官問：「提示巡忠公派下族譜有何意見？」答：「製作這族譜時我還小未參與，但我父親知道，他已過世十年有了，我父親叫 王春和 ，當時要編族譜有成立一個委員會，我父親是委員之一。」法官問：「是否王德厚後代子孫？」答：「是的，他是第七代，由大陸來台當時，他帶第六世祖王天授神主牌來的，而王巡忠是第八代，亦即王巡忠是第八代。」法官問：「如何得知王巡忠是王德厚孩子？」答：「因公祠內有王德厚、王純忠之神主牌，因此而得知。」以上見卷內上開筆錄記載。
⒊此外，依上訴人於鈞院前審（八十二年度上字第二三五號）八十二年十月十
三日庭呈之「 王練 」戶籍謄本記載，其父是「 王員 」，並記載上訴人祖父「王槌生」是「王練」從弟（亦即堂弟），又記載是「王練」叔父「王洋」之次子，再記載「王練」是「 王之姆 」之弟。而證人「王本田」所呈戶籍謄本亦記載其祖父「王之姆」之父是「王員」，其又到庭證稱其是第七代先祖王德厚及第八代先祖王純忠後代子孫以上亦可證明上訴人與「王本田」相同，同屬上開二位先祖後代子孫。
⒋再者，依鈞院前審（八十二年度上字第二三五號）於八十二年九月二十五日
至嘉義市祭祀公業王德厚公廳現場勘驗第七世先祖王德厚及第八世先祖王純忠神主牌位；八十二年十月二十九日至王本田家勘驗之神主牌第一塊記載九世維雅王公、十世 信直 王公、十世 子傳王公 、第二塊十一世 德容 王公、十二世 庚觀 王公、十二世 樹成 王公、第三塊記載十三世 員觀王公 、十四世知姆王公、第四塊記載十五世 春泉 王公、十六世本松王公、第五塊記載十五世 王公春和 、以上亦可證明上訴人與「王本田」相同，同屬上開二位先祖後代子孫。
㈤、綜上所陳，本件系爭祭祀公業，係先祖王德生前所有，於死後提供為祭祀公業財產，其自為本件祭祀公業之設立人；上開先祖為上訴人第七世祖先，上訴人為其第十六世直系男性子孫，依法應有派下權，殆無疑義。
三、證據：除援用原審前審所提證據外，補提台北市大安區戶政事務所戶籍謄本影本一件、台灣省嘉義市戶籍登記簿影本一件、台灣高等法院台南分院南分院維民晉０三九四三號函影本一件、土地台帳影本二頁、台灣高等法院台南分院南分院曜民晉字第一二０一三號函影本一件、嘉義市地政事務所嘉義市地一字第四六六號函影本一件、日據時期土地登記簿影本一件、 齒松平 著日據時期祭祀公業及在台灣特殊法律之研究第九九、九三、三七、九六頁影本、祭祀公業王德厚沿革影本一件、祭祀公業王德厚規約影本一件、祭祀公業王德厚派下員全員名冊影本一件、太平洋日報社廣告刊登證明紙影本一件。
乙、被上訴人方面：
、被上訴人戊○○、己○○、丁○○、壬○○、寅○○、子○○、癸○○、甲○○、辛○○、乙○○（以下簡稱戊○○等十人）部分：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審及前審記載相同者予以引用外，補稱：
㈠、坐落嘉義市○○○○段○○○號及二五五之一號為祭祀公業王德厚所有，並非王德厚私人所有：
⒈按日據時代之土地台帳為最原始之土地登記資料，由當時之官員調查及製作。
本省光復後由我政府接收，自始至今均由政府機關保管，非他人所能取得或加以偽造變造，其內容可為土地屬於何人所有等之證據。本件土地之日據時代土地台帳上明載為祭祀公業王德厚、管理人 王棍 、王鼠。而二五五號地之土地台帳內多數（如「六十三則」、「建物敷地」、「昭和年地租改正；昭和年
月日處分」、「管理」、「保存」、「祭祀公業」等等均以刻好之印戳蓋上，上訴人主張明治時代無戳印（現已不敢主張當時無戳印），「祭祀公業」係事後補蓋云云。況台帳為公文書，均由政府機關有製作權之人所作成，製作人與本公業，與系爭土地均無利害關係，而文書由機關保管，豈能憑空任指為他人加蓋印戳或偽造。按台帳係由行政機關製作，土地分割先由行政機關測量、製圖、計算面積後記載於台帳，所有人再據以向法院辦理分割登記，如所有人未向法院辦理分割登記，則台帳有該資料而土地登記簿則無之。系爭坐落嘉義市○○段○○○○號及一四八０號地（原北社尾段二五五號、二五五之一號）在日據時代應曾向當時之主管機關申辦分割，但尚未向法院辦理分割登記，故有二五五之一號地之台帳，而土地登記簿上尚未有該筆地之記載。台帳均係政府官員依職權調查，核對後所製作，為公文書，自有證據力，不能以推測之詞予以否定。系爭坐落嘉義市○○段○○○○號及一四八○號地（原北社尾段二五五號、二五五之一尾段二五五號、二五五之一號）在日據時代台帳上權利人即已記載為祭祀公業王德厚，自不容指為王德厚私人之產業。
⒉本省光復後辦理土地權利申報，辦理之時間甚長，申報後甚久尚不能登簿。二
五五號地在我國土地登記簿上所有權部載明「收件民國三五年八月五日」「登記民國三六年十月二十日」「收件及登記民國三九年三月十五日」「原因民國三十七年九月卅日土地分割代位原因為保全債權而代位聲請」「移轉收件及登記民國三九年三月十五日三八年訴字第一０三號買賣移轉登記確定之判決」，而該地之日據時代台帳則有「民國三六年三月一日」之紀錄（文字無法看清楚），面積由０‧六九０五甲變為０‧一五六二甲，顯見當時因土地申報之筆數太多無法在短時間內辦理登記，另因訴訟關係債權人代未辦理登記，主辦人尚未能登簿而暫將有關事項記在台帳，此亦為公務員有權製作，何能憑空推測指為他人所偽造並指為王德厚私人之產業？⒊日據時代明治三十八年實施之土地登記規則第一條乃規定：登錄於土地登記簿
之土地，欲為業主權等之設定、轉移、變更、處分之限制或消滅時，除因繼承或遺囑之情形外，未依本規則進行登記，則不生效力，至於因繼承或遺囑而未予登記時不得對抗第三者，即對權利之得喪變更所加限制或消滅，未經登記不生效力，原則上採登記對抗主義，上訴人謂為權利未經登記不生效力，顯屬誤會。又日本民法第一百七十六條、第一百七十七條則規定物權之設定及移轉，經當事人意思表示即生效，不動產物權之得喪變更未依法登記者不得對抗第三人，亦採登記對抗主義，故日據時代土地登記簿上登載為業主，有管理人，依當時之台灣土地登記規則施行細則第五條規定，不能謂非祭祀公業之土地，而土地台帳既明載為祭祀公業王德厚，則系爭地為祭祀公業王德厚所有，而非王德厚之私產，要無疑義。況祭祀公業並不以向縣市政府申請登記為要件，事實上多數祭祀公業縣市政府並無其資料，但不能因而否定其為祭祀公業。上訴人執以主張自非有理由。
⒋嘉義市地政事務所⒏函覆鈞院謂有關所有權人王德厚為何變更登記為祭
祀公業王德厚則查無可考。至於現行土地登記簿所載係依據土地所有權人總登記申報書內容辦理登記云云。該函所謂「所有權人王德厚」，與日據時代土地登記簿所載「業主王德厚，管理人王鼠」之記載非王德厚所有不符，且本省光復土地權利人必需提出權利證明文件，申報權利，地政機關方予辦理，但需核對日據時代土地登記簿、台帳，相符方予辦理登記，否則無權利之人就某塊土地申報權利或申報之權利不符，地政機關必不予辦理登記，其理至明。嘉義市地政事務所之該函不過說明申報辦理情形，而未提及審核相符方予登記，自有疏漏，本件公業所有原二五五號地申報權利時，由祭祀公業王德厚管理人王鼠申報，經地政機關「審查結果相符」方予辦理，足徵當時地政機關曾核對土地台帳，而為正名之登記，並無不當。
⒌上訴人起訴請求確認其就祭祀公業王德厚派下權存在，又主張祭祀公業王德厚
之財產為王德厚私人所有，顯相矛盾，且此項主張與其訴顯相抵觸，茲假設上訴人此項主張為可信，亦不足以使其訴成為有理由。
⒍上訴人主張王文林為王德厚之子孫，為編製王德厚系統表之人之一（上訴人舉
王文林之配偶王皓月為證），王文林當時又擔任北鎮區長，則如以上土地非祭祀公業王德厚所有，何以王文林等出據保證書保證以上土地為祭祀公業王德厚所有？
㈡、上訴人並非祭祀公業王德厚之派下員：⒈按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子
孫，均稱之為派下，派下則對祭祀公業有所謂「派下權」。祭祀公業之設立人未必即係享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先，惟只有設立人及其子孫始得謂之為派下，並對祭祀公業有所謂「派下權」，則無二致。本件上訴人既主張其係祭祀公業王德厚之子孫，對祭祀公業王德厚有派下權存在，自應就系爭祭祀公業之設立人及上訴人確係該設立人之繼承人等事實，舉證以實其說，要難以年代久遠，無法證明設立人為何人即遽認系爭祭祀公業應為享祀人自行所設立或係其子所設立。按祭祀公業通常以選任派下擔任管理人為原則（見上開台灣民事習慣調查報告一書第七百三十三頁），而依上訴人提出之日據時期明治年間之系爭土地台帳之記載，其內登錄「祭祀公業王德厚，管理人為王棍」等語，足見王棍原則上應為系爭祭祀公業之派下子孫。依日據時期土地台帳及大正年間之系爭土地謄本，其內所載「業主王德厚，管理人王鼠」，則王鼠原則上亦應為系爭祭祀公業之派下子孫，上訴人主張系爭祭祀公業王德厚乃享祀人王德厚生前自行所設立或其子所設立等語，應屬無據。本件上訴人所舉之證據既均不足以證明系爭祭祀公業之設立人係王德厚或王德厚之子，自難以上訴人係王德厚之子孫或王德厚之子 王振淨 之子孫即遽認其二人係系爭祭祀公業之派下子孫，難認上訴人之主張為真實。上訴人就祭祀公業設立人為何人前後主張不一，又主張祭祀公業王德厚所有之土地為王德厚之私產，又稱後代子孫以之設立祭祀公業等，前後矛盾，與台灣民事習慣調查報告所載亦不符，上訴人既無法舉出設立人為何人及以確實之證據加以證明，自不能謂其為祭祀公業王德厚之派下員。
⒉上訴人自稱為王純忠之子孫，而王純忠之後代設立有祭祀公業王純忠（現已成
為財團法人），上訴人提出之行政法院判決書載上訴人為該公業之派下員，但與祭祀公業王德厚無關，上訴人並非祭祀公業王德厚之派下員。
⒊祭祀公業王德厚之原管理人王棍、王鼠均為被上訴人之祖先，被上訴人為派下員，殊為明確。
⒋上訴人不能證明其為王德厚之子孫，更不能舉出及證明祭祀公業王德厚之設立
人為何人以及上訴人為其子孫，自無派下權之可言。被上訴人主張本件公業為 王琬 、王後、王土、王糖、王三更等五人所設立，假設被上訴人此項主張不能加以證明，但管理人王鼠為被上訴人之祖先，管理人由派下員中選出為原則，為常態，即被上訴人為派下員，而上訴人既不能證明何人設立本件祭祀公業，更不能證明其為設立人之子孫，不能任意臆測為王德厚或其第二代所設立，上訴人要無派下權之可言。
㈢、上訴人應舉證證明祭祀公業王德厚之設立人為何人以及上訴人為設立人之子孫⒈台灣先民於明末清初自大陸到台灣，到台之初並無恒產，備極辛苦，數代後子
孫成為小康之家。台灣之祭祀公業乃由大陸來台先民數代後之子孫懷念祖先經營之辛勞而設立以祭祀某祖先者。祭祀公業之設立必有設立人，設立人及其子孫為派下，其他均不得為派下，祭祀公業係屬派下全體公同共有之祀產之總稱，其派下資格之認定應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言⒉上訴人起訴請求確認其就祭祀公業王德厚之派下權存在，自應先舉證證明祭祀
公業王德厚之設立人為何人以及上訴人為該設立人之子孫，否則其訴即為無理由。
㈣、上訴人就祭祀公業王德厚之設立人前後主張矛盾，且未舉任何證據以實其說：⒈上訴人起訴主張：「原告之祖先將王德厚遺留之財產，設立祭祀公業，以王德
厚為享祀人，由王德厚之子孫共同祭祀」，在鈞院改稱：「王德厚之設立人自係民國三十六年十月二十日當時有權利繼承王德厚個人遺產之子孫全體」，乃任意推測，毫無實據，且前後矛盾，自無足採。
⒉上訴人主張系爭坐落嘉義市○○段一四七九、一四八０號即重測前嘉義市○○
○段○○○號等地在日據明治時代土地台帳登記為祭祀公業王德厚，大正二年土地登記簿登記業主王德厚，民國三十六年我土地登記簿登記所有權人「祭祀公業王德厚」「二年一月十八日受王德厚產業」，故土地係由王德厚先抽出一定財產為其瞻養費，待其死後始將之組成為公業財產，設立祭祀公業王德厚，上訴人為王德厚之子孫，故有派下權等。惟查：
⑴王德厚係約三百年前明末清初自大陸來台，至日本明治二十八年間據台時相
差二百餘年，日據時代土地台帳始創於明治三十年以後，王德厚初來台灣時並無何產業，二百餘年後日據時代前載土地在土地台帳載為祭祀公業王德厚所有，顯係其後代子孫所設立，何能謂為王德厚私人之產業，至於大正二年間日本土地登記簿上雖載業主王德厚，但尚載管理人王鼠（被上訴人之祖先）。按明治三十八年間雖訂有台灣土地登記規則，但有關登錄於土地謄本之土地全部物權及不論是否登錄於土地謄本之土地的地基權及地役權，自土地登記規則施行後，依習慣之設定、轉移者，並不適用土地登記規則之規定，僅以當事人之意思表示發生其效力，亦能對抗第三者（日據時代昭和七年三月五日高等法院上訴部判決：見鈞院上更一字卷第二二七頁背面第七行以下）。又台灣土地登記規則施行細則第五條規定：屬公業用地之土地登記由其管理人申請。前項情形負責登記之官吏除登記業主名外，亦應將管理人之住所、姓名記載於土地登記簿（見上更一字二二五頁背面第五行至第七行）。故祭祀公業之土地亦可登記為業主，載明管理人，換言之登記為業主×××，有管理人之記載，乃為祭祀公業土地，故日據時代系爭地土地登記簿載「業主王德厚，管理人王鼠」乃為祭祀公業王德厚之土地，與台帳之記載相符。
⑵本省光復後我國土地登記簿所有權部亦載明所有人為「祭祀公業王德厚」，
「管理人北社尾二五五番地王鼠」。查土地登記簿各登記事項均已印妥，登記時由登記員填寫登記之內容，系爭北社尾二五五號地所有權部原先誤載（所有人）姓名為「王鼠」（實為管理人），住址「北社尾二五五」籍貫「嘉義市」，（王鼠之住所及籍貫），「二年一月十八日（受）王德厚（產業）」，「受、」「產業」為登記簿原已印上之文字），備註欄載管理人北社尾二五五番地「王德厚」，以上有「」之文字均經刪除，所有人姓名改載「祭祀公業王德厚」，管理人改為「王鼠」，並均蓋有登記員之印章，足徵當時登記員誤將管理人載為所有權人，享祀人王德厚誤載為管理人，其後均加更正，至於「二年一月十八日受王德厚產業」亦係誤載，登記員已將其刪除，上訴人以之主張土地為王德厚之私人產業，並自行推定王德厚自己先抽出一部份土地為瞻養費，後代子孫以之設立祭祀公業王德厚等乃憑空推測之詞，毫無實據，殊無採信餘地。
㈤、上訴人亦不能證明其為王德厚之子孫：⒈上訴人以所謂族譜及神主牌證明其為王德厚之子孫，被上訴人均否認之。上訴
人所謂族譜並非自古流傳下來，而係有人在近幾年前所編，上訴人亦自稱族譜為十餘年前所製。族譜並無確實可靠之資料根據，且為私文書並無證據力，自不足以證明其為王德厚之子孫。而所謂族譜編輯委員會乃私人組織，究以何種資料編定三、四百年前之族譜？豈能僅憑數人不知如何編製之資料做為某人為某人之子孫之依據？故假設上訴人所提出之族譜係經某委員會編製，亦無證據力。
⒉在祭祀公業王德厚之公廳雖有七世祖王德厚、八世祖王巡忠之神主牌，但每一
世代非必僅有一人，差一代亦未必為父子關係，而在案外人王本田家中雖有五塊神主牌，但均無王巡忠及王德厚之神主牌，且神主牌為近年所製，並非清朝時代所製，不能證明其祖先與王巡忠、王德厚間有何關係。案外人王文林家中神主牌亦同，而神主牌上載其九世祖生於康熙年代，但其木板多塊均為近年來抄錄之新板， 王瑞月 亦不知如何抄錄，抄自何處。故神主牌均不能為上訴人有利之證明。
⒊上訴人所舉證人王皓月、王本田等不可能證明三百餘年前之事，所證亦不過為
聽聞之詞，而非親身經歷之事，而其提出之戶籍謄本並未載原告之祖先為王德厚或王純忠之子孫，亦不能為上訴人有利之證明。上訴人主張其系統可連接至王純忠、王德厚，但均無根據，自不足採信。
⒋上訴人提出行政法院之判決書乃稅金問題，並未審核任何證據證明上訴人為何
人之子孫，且行政法院判決理由對普通法院亦無任何拘束力，該判決並不能證明上訴人確為王純忠之子孫，上訴人亦不能證明王純忠為王德厚之子。
⒌上訴人就祭祀公業王德厚之設立人為何人前後主張不一，又主張祭祀公業王德
厚所有之土地為王德厚之私產，又稱後代子孫以之設祭祀公業等，前後矛盾，與台灣民事習慣調查報告所載亦不符，上訴人既無法舉出設立人為何人及上訴人為設立人之子孫，並以確實之證據加以證明，自不能謂其為祭祀公業王德厚之派下員。
三、證據：除援用原審前審所提證據外，補提最高法院八十八年台上字第三五一五號判決書影本一件為證。
、被上訴人庚○○、卯○○、丑○○、丙○○（下稱庚○○等四人）部分：被上訴人庚○○等四人均未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未以書狀為任何聲明或陳述。
理由
一、被上訴人庚○○等四人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決；又被上訴人 王水立 已於本院審理期間之民國八十五年四月十日死亡，其男性繼承人辛○○、乙○○等人業已聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許，合先敘明。
二、本院前審（八十五年度上更㈠字第三二號）判決上訴人勝訴後，僅有被上訴人戊○○、己○○、丁○○、壬○○、寅○○、子○○、癸○○、甲○○、辛○○、乙○○、庚○○、卯○○、丑○○、丙○○等十四人不服，提起上訴，經最高法院就此部分發回更審，本院僅就丙○○等十四人為審判範圍，並予敘明。
三、本件上訴人起訴主張：坐落嘉義市○○段○○○○號及一四八○號二筆土地（重測前為嘉義市○○○段二五五之一號，又上開二五五之一號土地，係由同段二五五號母地分割出，另上開土地於日據時期之地號為嘉義西堡北社尾二五五番地），依日據時期土地台帳及民國三十六年十月二十日土地登記簿上均登記為「祭祀公業王德厚」所有，又日本大正二年（民國二年）二月十八日登記簿上登記「王德厚」所有，足見系爭土地自始至終均係「祭祀公業王德厚」或「王德厚」所有，上訴人均為王德厚直系血親男性子孫，自享有系爭王德厚祭祀公業之派下權。
乃被上訴人向嘉義市西區區公所申報祭祀公業王德厚派下全員名冊，竟未列上訴人為派下員，否認上訴人之派下權存在，侵害上訴人之權益等情，求為確認上訴人對祭祀公業王德厚有派下權存在之判決。
四、被上訴人戊○○等十人則以：祭祀公業之派下權應屬設立人及其繼承人所有，而本件上訴人既無法就系爭祭祀公業之設立人為何人乙節，舉証以實其說，依法自難僅憑其等為王德厚之子孫即遽認其等確係祭祀公業王德厚之派下子孫，因而認定其等對祭祀公業王德厚有派下權存在等語，資為抗辯。
五、經查：本件上訴人主張坐落於嘉義市○○段地號第一四七九號及第一四八○號二筆土地（即重測前嘉義市○○○段地號第二五五－一號土地，係由同段地號第二五五號母地分割出，日據時期之地號為嘉義西堡北社尾庄二五五番地），依日據時期土地台帳及民國三十六年十月二十日之土地登記簿謄本所載，其所有權人均登記為祭祀公業王德厚名義，有土地登記簿謄本及嘉義市地政事務所於八十三年三月二十二日以八三嘉市地一字第一四三六號函所檢附之土地台帳影本二份在卷可稽（見原審卷第七０頁、本院八十二年度上字第二三五號卷第二宗第一一六頁－一一八頁），足見系爭二筆土地乃屬祭祀公業王德厚所有，已甚明確。上訴人雖另主張依日據時期土地登記簿（見本院八十二年上字第二三五號卷第一宗第一五一頁）登載日據大正二年一月十八日登記「業主為王德厚」、「管理人王鼠」，而認系爭土地為「王德厚」之私產云云。惟查，由前所述，系爭土地在日據明治年間（在大正年間之前）即為「祭祀公業王德厚」之財產，而非「王德厚」之私產，其後之土地登記簿謄本亦為相同之記載，又王棍係於日據明治三十八年五月三日死亡，王鼠係日據明治二十八年十一月十三日（即民前十七年十一月十三日）出生，民國四十七年二月二十三日死亡，有被上訴人向嘉義市西區區公所申報之戶籍謄本在卷可按。故系爭土地，非「王德厚」之私產，且「祭祀公業王德厚」在日據時期之明治年間即已存，至為明確。上訴人雖又主張土地台帳二五五番地業主為「祭祀公業王德厚」，其中「祭祀公業」四字係事後有人偽蓋云云，然未舉證以實其說，其空言主張自不可取。又本院向嘉義市地政事務所所調取之前開土地台帳上明載為「祭祀公業王德厚、管理人王棍、王鼠」。而二五五號地之土地台帳內多數（如「六十三則」、「建物敷地」、「昭和年地租改正；昭和年月日處分」、「管理」、「保存」、「祭祀公業」等等均以刻好之印戳蓋上，則上訴人所謂明治時代無戮印，「祭祀公業」係事後補蓋云云，殊屬無據。況土地台帳為公文書，均由政府機關有製作權之人所作成，製作人與本公業，與系爭土地均無利害關係，而該文書由地政機關保管，上訴人憑空任指為他人加蓋印戳或偽造，實無可採。由上各情，系爭二筆土地，自日據時期明治年間起，即屬「祭祀公業王德厚」之財產，而非「王德厚」之私產，足堪認定。
六、上訴人另主張系爭祭祀公業乃享祀人王德厚生前自行所設立及上訴人等人均係王德厚之直系血親男性子孫，對祭祀公業王德厚有派下權存在乙節，則為被上訴人所否認，並以前開等語置辯。是本件所應審究者乃上訴人二人是否確為祭祀公業王德厚之派下子孫？茲查：
㈠、按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，是自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下。派下則對祭祀公業有所謂「派下權」；另在台灣，所謂祭祀公業，雖大部分為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之，另亦有因設立人對自己祖先以外之人因崇拜其人人格見識或感念對土地開墾、地方開發有貢獻者，而提供財產作為祭祀之用者（參見法務通訊雜誌社八十四年四月印行之台灣民事習慣調查報告一書第七百十二頁及第七百十三頁、臺灣省文獻委員會七十二年六月編印日據時期祭祀公業及在台灣特殊法律之研究第三頁）；又在台灣，社團的祭祀公業（即指有派下續存者），因其設立之方法及決定其團体員權之方法不同，可分為𨷺分字的祭祀公業及合約字的祭祀公業，其中𨷺分字的祭祀公業係於分割遺產之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體，另合約字的祭祀公業，則係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共有始祖，津歛（醵資）金錢，或提出其共有之財產為基礎而組成之公業，因此合約字的公業，其共同始祖，與𨷺分字的公業之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者（參見上開調查報告一書第七百十五頁），由上可知，祭祀公業之設立人未必即係享祀人本人或其第二代子孫即其子所設立，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先，然惟有設立人及其子孫始得謂之為派下，並對祭祀公業有所謂「派下權」乙節，則無二致。是本件上訴人既主張伊等亦係祭祀公業王德厚之子孫，因而認定其等對祭祀公業王德厚有派下權存在，依舉證責任分配原則，上訴人自應就系爭祭祀公業之設立人及其二人確係該設立人之繼承人等事實，舉証以實其說，要難以年代久遠，無法證明設立人為何人，即遽認系爭祭祀公業係享祀人自行設立，或與享祀人同宗之人即為設立人，合先敘明。
㈡、本件上訴人於原審起訴時雖主張系爭祭祀公業係上訴人之祖先，將王德厚遺留之財產，設立祭祀公業等語（見原審卷第四頁背面），惟其於本院審理時先則主張：「王德厚之設立人自係民國三十六年十月二十日當時有權利繼承王德厚個人遺產之子孫全體」（見本院八十二年上字第二五五號卷第一宗第五三頁背面倒數第一行及第五四頁第一行），其後又於本院主張：係王德厚自己設立等語（見上訴人九十年八月三十日所提之準備書狀），足見上訴人二人對於系爭祭祀公業之設立人究係何人所為之陳述，前後已屬不符，且均未能舉証以實其說，而為被上訴人所否認，是其主張是否屬實，顯非無疑，此外參酌：
①、按祭祀公業通常以選任派下擔任管理人為原則（見上開台灣民事習慣調查報告一書第七百三十三頁），另依上訴人提出之前開日據時期明治年間之系爭土地台帳之記載（見本院八十二年度上字第二三五號卷第二宗第一一六頁－一一八頁），其內亦登錄「祭祀公業王德厚，管理人為王棍」等語，足見王棍原則上應為系爭祭祀公業之派下子孫，應屬無疑，惟上訴人卻始終均無法指明王棍究係其等之第幾代之祖先，且於其等提出之族譜系統表內亦無「王棍」之人，設若上訴人二人確係系爭祭祀公業之派下子孫，何以於其所提出之系統表內並無王棍之人？
②、依日據時期大正年間之系爭土地謄本，其內所載「業主王德厚，管理人王鼠」等語及民國三十六年十月二十日登記之系爭土地謄本，其內所載「祭祀公業王德厚，管理人王鼠」等語以觀，系爭土地之管理人既為王鼠，則王鼠原則上亦應為系爭祭祀公業之派下子孫，亦屬無疑，然上訴人所提出之族譜亦無「王鼠」之人。足証上訴人主張系爭祭祀公業王德厚乃享祀人王德厚生前自行所設立或其子所設立等語，應屬無據。
㈢、上訴人雖主張其來台後歷代先祖系統如下：第七世王德厚─第八世王純忠─第九世 王維雅 ─第十世王子傳─第十一世王永祿─第十二世王離邦─第十三世王洋─第十四世王槌生─第十五世王木縣─第十六世辰○○、巳○○等情，有上訴人及證人王皓月所提出之財團法人嘉義市北社尾純忠公祭祀會民國五十八年十月發行之巡忠公派下族譜正本各一本在卷可憑（外放）。而證人王皓月於本院前審證稱：我先生王文林是王德厚的後代．．．我們是王德厚二子王巡忠後代（提出巡忠公派下族譜一冊附卷），這本族譜是我先生王文林生前製作，他是根據每家神主牌抄回來再照系統編排後去印製，我先生是與王本田父親王春和一起去每家抄神主牌」等語，而證人王本田於本院前審固具結陳稱：製作這族譜時我還小未參與，但我父親知道，他已過世十年有了，我父親叫王春和，當時要編族譜有成立一個委員會，我父親是委員之一．．．王德厚是第七代，由大陸來台當時，他帶第六世祖王天授神主牌來的，而王巡忠是第八代，亦即王巡忠是第八代．．．因公祠內有王德厚、王純忠之神主牌，因此而得知」等語（見本院八十二年度上字第二三五號卷第一宗第二五四頁－二五五頁背面、第二八三頁－第二八四頁），另上訴人於八十二年十月十三日提出之「王練」戶籍謄本記載，其父是「王員」，並記載上訴人祖父「王槌生」是「王練」從弟（亦即堂弟），又記載是「王練」叔父「王洋」之次子，再記載「王練」是「王之姆」之弟。而證人「王本田」所提戶籍謄本亦記載其祖父「王之姆」之父是「王員」，其又到庭證稱其是第七代先祖王德厚及第八代先祖王純忠後代子孫，以上亦可證明上訴人與「王本田」相同，同屬上開二位先祖後代子孫。再依本院前審於八十二年九月二十五日至嘉義市祭祀公業王德厚公廳現場勘驗第七世先祖王德厚及第八世先祖王純忠神主牌位；八十二年十月二十九日至王本田家勘驗之神主牌第一塊記載九世維雅王公、十世 信直王公 、十世子傳王公、第二塊十一世 德容王公 、十二世庚觀王公、十二世 樹成王公 、第三塊記載十三世員觀王公、十四世知姆王公、第四塊記載十五世春泉王公、十六世本松王公、第五塊記載十五世王公春和、以上亦可證明上訴人與「王本田」相同，同屬上開二位先祖後代子孫。惟查上開族譜、戶籍謄本、神主牌及前開證人之証詞均僅足以証明上訴人二人係王德厚或王巡忠之子孫而已，並不足以証明系爭祭祀公業之設立人確係王德厚或王德厚之子，是自難認上訴人二人係系爭祭祀公業之派下子孫而對系爭祭祀公業有派下權存在，足証上開供述均不足資為上訴人二人有利之依據。
㈣、又依被上訴人於民國八十年六月二十八日向嘉義市西區區公所申報之祭祀公業王德厚沿革所示，其內所載「民國三十七年派下員王奄瓜、王鼠等感念王德厚公餘蔭，再由派下員一同出資購買土地標示嘉義市○○段一四七九、一四八○號（按即系爭土地），並以『祭祀公業王德厚』名義登記為權利人」等語，雖與前開調查所得認系爭北園段地號第一四七九號、一四八○號土地，於日據時期明治年間，即已屬於祭祀公業王德厚所有，並由王棍擔任管理人之事實不符，惟亦難因此即遽認系爭祭祀公業之設立人即為王德厚或其子，足証上開瑕疵並不足以資為上訴人有利之依據，併此敘明。
㈤、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負擧証之責，若原告先不能擧証，以証實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能擧証，或其所擧証據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院亦著有十七年上字第九一七號判例可資參照。本件依上所述，上訴人所舉之証據既均不足以証明系爭祭祀公業之設立人係王德厚或王德厚之子，則自難以上訴人二人係王德厚之子孫或王德厚之子王巡忠之子孫即遽認其二人係系爭祭祀公業之派下子孫，從而揆諸前開說明，自難認其二人之主張為真實。
七、是綜上所述，上訴人提起本件訴訟請求確認伊二人對祭祀公業王德厚有派下權存在，為無理由，不應准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨任意指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月三十日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官吳志誠
法官葉居正法官李素靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年十一月一日
法院書記官林鈴香