裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3393號刑事判決
裁判日期：民國89年08月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三三九三號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 謝曜焜 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第三О七號，中華民國八十九年八月八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一三八四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國八十一年間因賭博案件，經本院判處有期徒刑七月，併科罰金一萬元，於八十五年五月十日執行完畢，猶不知悔悟。復於八十七年六月間非法持有仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍改造，更換已貫通土造金屬槍管而成，機械性能良好且可擊發適用子彈而具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000），將之藏放於其所有車牌號碼0000000號自用小客車之右後座坐墊下方。嗣於八十七年七月二日上午十一時三十分許，經警在台北縣新莊市○○路○○○號對面，自丙○○小客車後行李箱內查獲供施用之第二級毒品安非他命三包（其涉犯毒品危害防制條例案件，另案送觀察勒戒後，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），同日下午二時許，自丙○○上開小客車之右後座坐墊下方搜獲前述改造手槍一支扣案。
二、案經台北縣警察局海山分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認持有手槍之犯行，辯稱：扣案手槍非其所有，可能是其妻乙○○栽贓，或係其妻友人丁○○栽贓或是查獲之警察甲○○栽贓，倘若其確實持有該支改造手槍，豈會在八十七年六月三十日將上開自用小客車送汽車修理廠保養？又警方在上午第一次搜索，查獲安非他命毒品時，為何未查到槍枝？下午第二次搜索時警方找到槍枝，我未親眼目擊，應依他人栽贓云云。
二、經查：
（一）本案查獲扣案之手槍一支（槍枝管制編號0000000000），經送鑑定結果，係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換已貫通土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有內政部警政署八十七年七月十四日刑鑑字第四七五九一號鑑驗通知書在卷可稽（附於偵查卷第六十二頁）。
（二）查獲及搜扣被告手槍之台北縣警察局海山分局偵查員甲○○於偵查中結稱：「查獲前一個禮拜我接獲民眾檢舉電話，說車號0000000號車車內藏有毒品及槍，我們先查車主，車子都在新莊福營路、後港一街、建福路巷內，我們又到現場勘查，於七月二日早上八點多在新莊福營路三二五號前埋伏，車子停在對面路邊，當天上午十一點半，丙○○前來開車，我們便上前表明身分」、「丙○○打開車門後，我們才上前表明身分，詢問該車是否他所有，他說是，我們告知有人檢舉該車藏有槍、毒，要他打開後車箱及車門，在後車箱的牛皮紙袋內找到一藥包，內有安非他命三小包」、「（問：回分局後如何處理？）當時先詢問他安（安非他命）來源，約一個小時後，因檢舉內容有槍，又把他帶回現場，將車子開到對面工廠空地搜索，才在右後座墊下查獲槍枝及子彈」等語，證人另一警察 蕭俊杰 於偵查中結稱：「我將 蔡嫌 車內東西搬出，在前後椅子仔細搜查，最後將右後座墊掀起，找到槍枝，當時丙○○站在旁邊」等語（見偵查卷第四十頁背面至第四十二頁正面），證人甲○○於原審法院及本院訊問時，亦作相同證述，復有搜索查獲槍枝之刑案現場照片十一幀在卷可資佐證（見偵查卷第四十六頁至第四十八頁）。證人甲○○於偵查中另具結證稱：「（問：第一次搜查為何未仔細搜查？）原來車子停放地點空間有限，地上又泥濘，且犯嫌在該處大叫，才先帶回組裡」等語（見偵查卷第四十二頁正面），於原審法院訊問時證稱：「第二次回到現場，將被告押下車，打開車門後，將車開到對面工廠空地，在進行搜索，被告有在現場看」等語（見原審法院八十八年五月廿五日訊問筆錄）。雖被告辯稱依據中央氣象局氣候資料顯示，七月二日當天上午十時左右，氣溫為攝氏三十三點二度，即便先前有下過雨，也早已蒸發，更何況七月一日之總雨量僅為二十五公厘，如何能使土地泥濘，證人甲○○之證言不實在；又搜索時雖在車旁，但警員要其站在後車箱，因置物板升起，其無法看到搜索情況，槍枝應係他人放置栽贓云云。經原審法院向交通部中央氣象局函查當日之天候情形：「新莊地區於八十七年六月三十日十五時至十八時之三小時中，降雨達一一一公厘，達到本局定義之『大雨』程度，有造成地勢低漥或排水不良地區積水之可能；至於同年七月一日及七月二日之午後降雨，則均未達『大雨』程度」，有交通部中央氣象局八十八年四月十六日中象參字第八八Ｏ一六二七號函及附送之八十七年六月及七月逐時降雨量資料在卷可參。本案查獲前二日下午降雨量高達一一一公厘，證人甲○○證稱：車子停放地點地面泥濘。再依據刑案現場照片所示（見偵查卷第四十六頁照片
一、照片二），被告車輛停放位置，四周確實有積水、泥濘，難於立足之現象，被告所辯，有捏造事實、移轉真相之情形。又依據刑案現場照片所示，被告於搜索當時，係站在其自用小客車右側車門旁邊及引擎蓋前（見偵查卷第四十七頁照片五、照片六照片七），視線良好，可看清搜索情形，被告辯稱：未看搜索情形，亦屬無據。警察接獲線報二次搜索，完全合理，並無任何違法之處。
（三）被告指警察甲○○栽贓或其妻乙○○栽贓，向警方檢舉云云。原審法院將甲○○經送請法務部調查局製作測謊鑑定之結果，甲○○稱：⑴扣案之槍、毒係從丙○○汽車中查獲；⑵扣案之槍、毒並非其栽贓、⑶檢舉人非乙○○。經測試無情緒波動之反應，應未說謊，有法務部調查局八十八年六月廿八日（８８）陸（三）字00000000號鑑定通知書在卷可憑，被告指警員甲○○栽贓或其妻檢舉云云，自屬虛偽，且其心可議。
（四）被告又辯稱：係其妻乙○○或妻子友人丁○○設計栽贓云云，證人丁○○經法院傳喚、拘提均未能到庭（見原審卷第一六四、一八五頁），證人乙○○於原審法院八十八年九月十四日庭期到庭證稱：「（問：八十七年七月二日被告被查獲時知否被告車上有槍及安非他命？）查獲當天下午五點多交保時才知道」、「（問：是否認識本件承辦警員甲○○？）不認識，也沒有通過電話」，更明確證稱：「被告教唆伊找人作偽證稱警察栽贓」等語（見原審法院八十八年九月十四日訊問、第一四五頁筆錄）。又被告本案為警查獲，檢察官命其具保，由其妻乙○○出面保釋被告，此為被告所不爭，足證被告圖抵賴其刑責。被告另聲請將其妻乙○○送請測謊，然乙○○具狀陳明其係被告之配偶拒絕證言，自無從再查證丁○○、乙○○，被告空言指乙○○或丁○○栽贓，並無證據證明。至被告所提出其妻與一男子錄音帶，其內容為關心案情，並無栽贓之陳述，尤其，被告在乙○○與 梁景訓 兩人不知情談話中電話錄音時，乙○○表示被告託其妻乙○○欲找人作偽證等情，足證乙○○無陷害被告之虞。
（五）被告另稱其車內搜出之安非他命亦為他人栽贓。然經採集被告尿液送請台北縣衛生局檢驗結果，有甲基安非他命之陽性反應，有同局尿液檢驗報告書在卷可稽（見偵查卷第六十三、六十四頁）。被告施用第二級毒品也經裁定觀察、勒戒，執行完畢，有原審法院八十七年毒聲字第三七五八號裁定可按。被告本身施用毒品，仍指他人栽贓，尤見其虛妄，此亦可供本案佐參。
（六）為被告修理汽車之證人 曹永土 於偵查中證稱：「丙○○於八十七年六月三十日說車子溫度一直昇高，所以來修理，中午十二點至一點左右，牽至修車廠，當天晚上四、五點就修好了，放在修車廠旁公園路邊，丙○○於隔天傍晚六、七點來牽車」（見偵查卷第一五Ｏ頁背面），並有簽認單在卷可稽（見偵查卷第三十三頁）。縱被告雖曾在八十七年六月三十日將車輛送修，翌月日傍晚將該車領回。惟被告係在八十七年七月二日上午十一時三十分許經警盤查，繼而查獲槍枝，並非自修車廠領回車輛時旋遭警查獲，且槍枝藏放於自用小客車坐墊下之後，並非不能移動槍枝，縱使被告確實有將汽車送修，仍難作為有利被告之推論。此亦難認無關之第三人要將槍枝藏於被告車輛之必要。
（七）扣案之槍枝，經送鑑定其上指紋，因有多人重覆觸摸，已無法鑑定，有法務部調查局鑑定書可按，又將被告送請測謊，因不合測謊之條件，致不能測謊，亦有法務部調查局覆函附卷可查（見原審卷第六十六、九十一頁）。均不足為被告有利之認定。
（八）綜上所述，被告所辯，顯屬卸責之詞，不足採信，其事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告犯罪行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，已於八十九年七月五日公布修正，同年月七日生效施行，修正後裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之法定本刑與修正前之法定本刑相同，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之法律。被告有事實欄所載賭博之前科執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應加重其刑。
四、原審基此認定，援引槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條等規定，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣二萬元，罰金部分如易服勞役以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，以資懲儆。又說明八十七年十二月十八日大法官會議作成釋字第四七一號解釋「槍砲彈藥刀械管制條例第十九條不問對行為人有無矯治危險性必要，一律宣付強制工作有違憲法比例原則，應自本解釋公布之日起不予適用」。認被告雖持有具有殺傷力之槍枝，因並無持槍犯案，對社會危險性尚無重大影響，依比例原則，無宣告被告強制工作之必要。扣案改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），係屬違禁物，應依法宣告沒收。經核其認事用法，均無不合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務中華民國八十九年十二月六日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官趙功恆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國八十九年十二月七日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一、四項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。