臺灣高等法院89年度上易字第2079號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第2079號刑事判決

裁判日期：民國89年08月08日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第二О七九號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告甲○○共同選任辯護人 陳明暉 律師
郭令立 律師右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度易字第一五一○號，中華民國八十九年四月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第六二九九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑叁月。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國八十七年八、九月間，向其妹甲○○調借甲○○為發票人，誠泰銀行林森北路分行為付款人，發票日八十八年三月三十一日，票面金額新台幣（下同）二百五十萬元，票號ＴＣ0000000號之支票一紙，約定由乙○○到期匯款入甲○○之帳戶，擬持之調借現金。於同年十二月十六、十七日某日乙○○載丙○○、 莊錦翰 同去吃飯，在車上乙○○明知其已週轉不靈，欠缺支付能力，竟意圖為自己不法之所有，隱瞞該事實，且謊稱上開支票是其妹還他的，並拿出該支票，請不知情之丙○○能幫其調現，為莊錦翰聽到，迨丙○○、莊錦翰同回到台北縣新店市○○街○○號三樓丙○○家中（當時莊錦翰住丙○○家），莊錦翰問丙○○這票有無問題，丙○○告以伊二年前幫他調過票沒問題，而且甲○○的確是高階警官應該沒問題等語，丙○○又問莊錦翰有無什麼條件，莊錦翰說要紅包就同意借予款項，經丙○○以電話告知乙○○，乙○○說他願意給，乙○○即持上開支票至丙○○家中交由丙○○背書後持向莊錦翰調現，致使莊錦翰陷於錯誤，在上揭地址先扣除三個月半利息二十六萬二千五百元（每月利息七萬元）及車馬費六萬元（即紅包）及給予丙○○佣金六萬五千元後，將現金二百十一萬二千五百元交給丙○○轉交予聲稱屆期一定會還錢之乙○○。嗣支票到期經莊錦翰提示未獲兌現，復尋乙○○未獲，莊錦翰始知受騙。
二、案經莊錦翰訴請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○除辯稱：伊與證人丙○○認識已有數年，經常相互調現，故證人丙○○對其經濟情況知之甚詳，此次向證人丙○○調現時，從未隱瞞本身之清償能力，亦表明借款之用途，且本件係告訴人自己主動表示願意借錢給伊，並非伊向告訴人提出借貸，告訴人之所以出借系爭款項，顯係因其本身為圖得高額利息及紅包，才自願出借，是以告訴人並非因伊之施詐，陷於錯誤而交付系爭款項，又伊因賭博輸錢，且友人向伊所借之款項未還，始無法如期還款，伊並無詐欺之行為等語，矢口否認有詐欺犯行外，對右揭事實坦承不諱。惟查右揭事實，業據告訴人莊錦翰指訴歷歷，並有支票及退票理由單影本各一份在卷可稽，且經證人丙○○供證無異，又證人丙○○於原審供稱：當時乙○○說（借）二百五十萬元要 東山 再起，但他所說的東山再起是什麼意思，我不知道，告訴人亦不知道乙○○借這筆錢要去澳門賭博云云（原審卷第二一頁），顯見當時證人丙○○並不知道被告乙○○借款之用途。又依證人丙○○之證述，僅能證明證人丙○○知悉過去被告乙○○之經濟情況，而對被告乙○○此次借款時之清償能力則並不清楚。又被告乙○○所稱伊係給告訴人佣金或紅包，告訴人則稱係屬車馬費，揆之常情，應以告訴人之所稱較符合事實，自應以告訴人所稱之車馬費為可採，至被告乙○○給予丙○○之佣金及給予告訴人之車馬費數額，應以被告乙○○在原審較為詳實之供述為可採（見原審卷第二二頁）。次查被告乙○○前曾向戊○○借款，屆期無法清償，被告乙○○即於八十七年十月間交付被告甲○○為發票人，發票日為八十八年五月八日，票面金額五十萬元之支票予戊○○等情，業據證人戊○○於原審調查時證述綦詳（詳原審卷第五六、五七頁），證人戊○○嗣於本院證稱：我們之前有合作工地，彙算結果他欠我五十萬元，沒有約定何時給，他沒有還，他就拿他妹妹的票給我云云（本院八十九年七月五日筆錄）核與其在原審所供不盡相符，應以其在原審明確之供述為可採，而被告乙○○所舉證人丁○○到庭證稱：我原是乙○○公司的特別助理，八十一年左右，欠他（乙○○）三百五十萬元，當時講好借五年，約定還的時候照銀行的利率，但後來沒辦法還，請他再給我二年時間，因我先生做生意失敗需錢週轉，到現在我都沒有還，利息也沒還過云云（本院八十九年六月二十日筆錄），足見被告乙○○亦不可能確定從丁○○處獲取債權清償，堪認被告乙○○於八十七年十月間，即無法清償戊○○之欠款，斯時其經濟能力即已不佳，是其於同年十二月中旬向告訴人借款時，應已處於週轉失靈，欠缺支付能力之狀態。再查被告向告訴人借款，乃為至澳門賭博等情，業據被告乙○○於原審偵審中自承在卷（見偵查卷第三三頁、原審卷第十九頁背面），被告乙○○於本院供稱：八十七年十二月我請丙○○幫我調錢，本來是準備要去珠海開餐廳，後來到澳門去賭博全部賭輸掉（本院八十九年六月十四日、二十日筆錄），委係事後圖卸刑責之詞應不足採。按賭博輸贏不定，極可能血本無歸，此應為被告乙○○明知，被告乙○○明知上情，仍執意持告訴人之貸款賭博，堪認其有血本無歸，無錢返還告訴人亦無妨之意甚明。又被告乙○○雖辯稱其原打算向被告甲○○或其前妻借款，或向欠其款項者索款返還告訴人云云，然查被告乙○○向被告甲○○借上開支票時，即約定由其匯款入支票存款帳戶等情，業據被告二人供述在卷，且互核相符，堪認被告乙○○前應無此意，上所辯無非臨訟卸責之詞，又被告乙○○不可能確定由其債務人丁○○處獲取債權清償，已如上述，而其所稱擬向其前妻借款，並無證據可佐，顯係空言卸責，洵無足採。查被告乙○○既明知已無支付能力，其對於嗣後將無法清償欠款之情，當知之甚詳，竟隱瞞該無資力之事實，且謊稱上開支票是其妹還他的，仍透過不知情之丙○○向告訴人借款，於告訴人交付借款時，亦隱瞞未告知，佯稱將如期清償，已見其有施用詐術使告訴人陷於錯誤而交付款項之行為，況支票退票後其即避匿無蹤，此並據告訴人及證人丙○○於原審陳稱在卷，益認其自始即無清償欠款之意願及能力，而有圖為自己不法所有之意思，至為灼然。至被告乙○○嗣於本院審理中與甲○○共同於八十九年六月十七日與告訴人成立和解簽立同意書，並於和解當日給付一百五十萬元支票，其餘的錢自八十九年七月起每月十五日給付告訴人五萬三千元，最後一期九萬二千元，至清償完畢為止，如一期不付，視為全部到期，並提供甲○○所有座落台北縣○○鎮○○段○○○號建土地應有持分暨地上建號三○二八號、門○○○鎮○○路○○巷○○號六樓之三房屋為告訴人設定第三順位一百五十萬元抵押權，固有被告二人所提同意書影本附卷可稽，且為告訴人所是認（見本院八十九年六月二十日筆錄），然被告乙○○此舉，顯係事後為圖減輕刑責之詞，並不能遽認被告乙○○並無為自己不法所有之意圖。綜上而觀，被告乙○○上揭所辯無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告乙○○犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其利用不知情之丙○○為之，應論以間接正犯。原審據以論科，檢察官上訴意旨以被告乙○○與甲○○二人係共同詐欺及被告乙○○上訴意旨矢口否認犯罪，分別指摘原判決此部分不當，固均無可取，但原判決事實欄漏未記載認定被告乙○○具有為自己不法所有之意圖，且乙○○係給予丙○○佣金六萬五千元，告訴人莊錦翰車馬費六萬元，原判決載為給予丙○○佣金十二萬五千元，又將甲○○載為係其姊，均有錯誤，且未及審酌被告乙○○事後已與告訴人成立和解之事實，亦有未洽，又被告乙○○詐騙告訴人之款項達二百五十萬元之鉅，原審僅判處有期徒刑三月，顯屬過輕，檢察官上訴意旨另指摘原審量刑輕縱不當，則為有理由。原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決關於乙○○部分撤銷，審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害，犯後已與告訴人成立和解，並已償還告訴人一百五十萬元，已如上述及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告雖已與告訴人成立和解，但尚未全部清償債務，且難保無再犯之虞，故不宜為緩刑之宣告，併予敘明。
三、公訴意旨略以：被告甲○○為被告乙○○之妹妹，與被告乙○○共同意圖為自己不法之所有，交付前揭支票予被告乙○○，由被告乙○○出面向告訴人施詐術借款，因認被告甲○○亦涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定明文。訊據被告甲○○，固不否認出借前述支票予被告乙○○向他人調現等情不諱，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱被告乙○○前向其借票均如期匯款入其帳戶，支票均有兌現，且乙○○為其兄，方於八十七年八、九月間借支票予乙○○，當時亦約定由乙○○到期匯款入其帳戶，不知乙○○無法匯入款項。又其銀行帳戶自八十八年二月十日起始有退票紀錄，至同年四月三十日公告為拒絕往來戶，在此之前，其支票帳戶往來均屬正常，自難認其於八十七年八、九月間借票予乙○○之初，即明知其支票帳戶日後將無法正常往來而具有詐欺之意圖，另其根本不認識告訴人，亦不知乙○○向告訴人借款等語。
五、經查告訴人不認識被告甲○○，且甲○○未曾與其談及借款事宜等情，業據告訴人陳稱在卷，堪認被告甲○○未曾與告訴人洽商借款事宜。次查被告乙○○前向被告甲○○借票，均如期匯款入甲○○之帳戶使支票兌現，而本次借票，二人亦約定由乙○○到期匯款入甲○○之帳戶等情，業據被告二人供述在卷，且互核相符，堪認乙○○有向甲○○借票，且借系爭支票時，二人亦約定由被告乙○○匯款入其銀行帳戶，使支票兌現。另被告甲○○上開支票帳戶，係於八十五年七月五日辦理開戶，自八十八年二月十日起始有退票紀錄，在此之前支票帳戶往來均屬正常，八十七年七、八月都沒有退票、八十七年八月以後兌現的支票有三十四張共0000000元，八十八年二月十日第一次退票，之前都沒有退票，八十八年二月二十二日以後才有補票，退票後補票的有十三張共0000000元，退票後未補票的有三張，共0000000元，至八十八年四月三十日公告為拒絕往來戶等情，業據誠泰商業銀行股份有限公司林森北路分行襄理 林慧敏 到庭證述甚詳（見本院八十九年七月十九日筆錄），且有誠泰商業銀行林森北路分行八十八年七月八日誠泰銀（森）字第八八○○三三號函、誠泰商業銀行股份有限公司林森北路分行八十九年七月十日誠泰銀（森）字第八九○○三六號函及檢附兌現支票正、背面影本暨事後補存資料影本，台北市票據交換所八十九年六月三十日（八九）北票字第四六三○號函、八十九年七月十四日（八九）北票字第四九三四號函及檢送甲○○帳戶存款不足退票（含註銷者）明細表一份、甲○○所簽發之第0000000號等二十五張（均已辦理註銷者）支票正、背面影本各一份附本院卷可稽，據此自難遽認被告甲○○於八十七年八、九月間借支票予乙○○之初，即明知其支票帳戶日後將無法正常往來而具有詐欺之意圖，參以對自己兄弟姊妹在外之負債情形及償債能力，未能瞭若指掌，此亦為工商社會之常情，是被告甲○○辯稱：借票時，不知被告乙○○無法匯入款項等語，應堪採信。綜
上所述，被告甲○○未向告訴人貸款，此已難認被告甲○○有與被告乙○○共同向告訴人施詐之情事，至爾後雖有退票情事，惟參酌其以前有借票予乙○○之舉，且前無退票情事，是難據而遽認其有預知被告乙○○必無力如期軋入資金清償票款，自不能認其有詐騙告訴人之意思。此外復查無其他證據可證明被告甲○○有公訴人所指之犯行，被告甲○○上開所辯，應可採信，其被訴犯罪應屬不能證明，原審以不能證明其犯罪，諭知被告甲○○無罪，經核並無不合，檢察官上訴意旨以被告甲○○與其兄乙○○顯有犯意聯絡與行為分擔，二人為共同詐欺，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國八十九年八月八日
臺灣高等法院刑事第十庭審判長法官蔡長溪
法官溫耀源法官楊貴志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官沈秀容中華民國八十九年八月九日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。