裁判字號：臺灣高等法院90年重上更(二)字第85號民事判決
裁判日期：民國92年08月11日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決九十年度重上更㈡字第八五號
上訴人辛○○即被上訴人訴訟代理人 彭火炎 律師複代理人 劉金英 上訴人子○○
己○○戊○○ 盧廷喜 甲○○丁○○共同 魏錦芳 律師訴訟代理人上訴人寅○○
庚○○被上訴人丑○○○
卯○○右二人共同魏錦芳律師訴訟代理人被上訴人壬○○訴訟代理人 徐進海 被上訴人乙○○
即 巫慶旺 之承丙○○即巫慶旺之承兼右二人癸○○法定代理人即巫慶旺之承右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十七年八月二十七日臺灣新竹地方法院八十四年度重訴字第一四八號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決第一、二、三、四、五、七、八項關於命子○○、己○○、戊○○、盧廷喜、甲○○、丁○○及寅○○、庚○○拆屋還地部分暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。
右廢棄部分，辛○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
辛○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用(除確定部分外)，由辛○○負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人辛○○（下稱辛○○）方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回辛○○後開請求部分廢棄。
㈡丑○○○應將坐落新竹縣○○鄉○○段第四七八之三地號土地上如原判決附圖斜線部分所示面積○‧○○○九七○公頃之建物拆除後，將土地返還辛○○。
㈢壬○○應將坐落同右段第四七八之五地號土地上如原判決附圖斜線部分所示面積○‧○○一一二八公頃之建物拆除後，將土地返還辛○○。
㈣卯○○、癸○○、乙○○、丙○○應將坐落同右段第四七八之一○地號土地上如
原判決附圖斜線部分所示面積○‧○○一○九一公頃之建物拆除後將土地返還上訴人。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。
㈥駁回子○○、己○○、戊○○、盧廷喜、甲○○、丁○○、寅○○、庚○○之上訴。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人丑○○○、卯○○、癸○○、乙○○、丙○○之被繼承人巫慶旺、壬○
○所占用之土地分別○○○鄉○○段四七八之三、四七八之十、四七八之五地號，而上開三筆土地於民國七十四年重測前之舊地號為上北勢小段一一○之三地號，且上開一一○之三地號土地，於三十五年六月十五日即登記在案，僅於五十三年分別割出六平方公尺，又於六十六年因公設保留地關係而分割出三十一平方公尺為一一○之八地號而已，其餘時間不曾有過任何分割合併之情事，足證被上訴人現占用之土地，並非在系爭買賣契約約定土地買賣範圍即一一○及一一○之八地號兩筆土地內。故原判決依該約認定被上訴人有使用系爭土地之權源，即有誤會。
㈡建築主管機關是否核發建造執照或使用執照，並無由憑以證明建物是否有越界建
築或無權占用他人土地之事實，不能以系爭建物均屬合法建築，即推論對造並未無權占用。又系爭土地雖曾於七十四年實施地籍重測，然對造並未依法向地政機關申請複丈，亦未向司法機關訴請確認土地界址，對造自難主張係由重測而導致地界變動。至於中正路段之現有寬度如何，實與辛○○無關，亦與對造騎樓越界占用系爭土地之事實無關，且騎樓之深度不止一點三公尺，而約為二點五公尺之多，自不得認定對造有占用系爭土地之正當權源。
㈢辛○○行使權利係依法為之，並非係以損害對造為主要目的，且系爭建物均已老舊，本件訴請拆屋還地，自無權利濫用可言。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提：土地登記謄本、原法院八十五年度竹北簡字第二六三號、八十六年度簡字第一六０號請求確認通行權件判決影本等為證。
乙、上訴人子○○、己○○、戊○○、盧廷喜、甲○○、丁○○(下稱子○○等六人）：
一、聲明：㈠原判決不利於子○○等六人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回辛○○在第一審之訴及其假執行之聲請。
㈢如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠辛○○所有系爭土地於重測前為上北勢段上北勢小段一一０之三地號（七十四年
重測後為興湖段四七八地號，七十九年又分割出四七八之一，八十四年載分割出十二筆即四七八之三至四七八之十三地號）地目為「道」。而上訴人之建物基地固均無上北勢小段一一０之三地號之記載。惟乃因子○○等人所有之系爭騎樓與主體建物申請建照時，該上北勢小段一一０之三地號係編定為道路用地，顯不宜供建築基地使用，否則主管機關亦未便同意發照。且於建物完成申請所有權登記時，地政機關派員赴現場測量建物面積及基地面積位置，如發現系爭土地即道路用地遭建築之情事，要無可能仍登記系爭騎樓為合法建物之理，是系爭騎樓於原始起造時顯未建築於系爭土地上。況系爭騎樓之面積，屬合法建物，而建築基地則無系爭土地之地號，故可合理推斷騎樓基地之所以會占用系爭土地，應與七十四年湖口地區實施地籍重測有關。又系爭騎樓前面即○○○鄉○○路，系爭建物於土地重測前後之面積總計差異不大，而系爭土地復位於騎樓與道路相鄰之中間，若於七十四年地籍重測時，中正路之實際寬度已超過計畫道路十二點六公尺，則地籍人員顯有可能遷就事實，為維持超寬道路而調整道路相鄰土地之地籍位置，致造成系爭騎樓佔用系爭土地之情形。
㈡縱地籍重測後，系爭騎樓有占用系爭土地之情事，然究竟與建物起造開始即無權
占用系爭土地，二者間顯有不同，依據大法官會議第三七四號之解釋，此項地籍重測引起土地變更並無增減人民私權之效力，辛○○自不得請求拆屋還地。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提：系爭建物重測前後面積比較表、土地及建物登記簿謄本等為證；並聲請函調系爭土地所在區域細部計劃圖面資料、函詢湖口鄉市計劃主要計劃、細部計劃擬定時間、系爭中正路於上開計劃前後之道路寬度、系爭土地由道路用地變更為建地之原因；聲請至現場履勘。
丙、上訴人寅○○、庚○○未於最後言詞辯論期日到場，依其曾到場及所提出之書狀聲明、陳述如下：
一、聲明：㈠原判決不利寅○○、庚○○於部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回辛○○在第一審之訴及其假執行之聲請。
㈢如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：與原判決及發回前本院判決記載相同。
丁、被上訴人丑○○○、卯○○、壬○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，丑○○○、卯○○另補稱：被上訴人丑○○○、 廖慶旺 、巫慶旺之前手 廖正菊 分別於五十五年間與辛○○之被繼承人陳 阿棟 簽訂土地買賣契約書，觀之系爭買賣契約土地標示備考欄有批註：「以上二筆土地買主現在使用地號不明，依照現在實際使用面積分割移轉」之記載，足證當時對買賣標的物之地籍資料認識不清，辛○○自不得以系爭買賣契約土地地號不符而否認 陳阿棟 有出售系爭騎樓不分之土地。又系爭土地買賣契約附註亦載明：「本買賣之土地附帶亭子腳二坪五盒一併杜賣在內，價款亦已交訖，日後賣主分割清楚時，自當無條件蓋章付交買主取得其產權永無異議」，亦足證嗣後土地分割及重測後之騎樓系爭土地，當然包含丑○○○、卯○○及其前手與陳阿棟所簽訂之土地買賣契約範圍內，縱因地籍重測而致丑○○○、卯○○所有建物騎樓部分之基地位於辛○○所有興湖段四七八之三、之十地號土地上，亦非無權占有。
戊、被上訴人被上訴人即巫慶旺之承受訴訟人癸○○、乙○○、丙○○未於最後言詞辯論期日到場，依巫慶旺前到場及所提出之書狀聲明、陳述如下：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原判決及發回前本院判決記載相同。理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人巫慶旺於本案繫屬於最高法院訴訟進行中死亡，其繼承人為癸○○、乙○○、丙○○，有並經最高法院裁定應由癸○○、乙○○、丙○○承受訴訟（見本院卷㈢第十九頁），於法尚無不合，應予准許。又子○○等六人固表示被上訴人寅○○、庚○○業將其所有建物售予他人，惟依民事訴訟法第二百五十四條規定，當事人恆定原則，於訴訟並無影響。又辛○○係訴請寅○○、庚○○共同拆屋還地，對於寅○○、庚○○屬固有必要共同訴訟，必須合一確定，是寅○○上訴之效力應及於未上訴之庚○○，爰併將之列為上訴人，合先敘明。
二、本件寅○○、庚○○、癸○○、乙○○、丙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依辛○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件辛○○起訴主張：坐落新竹縣○○鄉○○段第四七八、四七八之二、四七八之三、四七八之四、四七八之五、四七八之六、四七八之七、四七八之九、四七八之十、四七八之十一、四七八之十二、四七八之十三地號土地（下稱系爭土地）係伊所有，子○○、己○○、丑○○○、戊○○、壬○○、盧廷喜（原判決誤載為 盧庭熹 ）、甲○○、卯○○及癸○○、乙○○、丙○○之被繼承人巫慶旺、丁○○、寅○○及庚○○依序分別越界無權占有其上各如原判決附圖斜線所示之位置土地作騎樓使用，經伊請求返還，均置之不理，爰依民法第七百六十七條規定，請求其等拆除其上建物並返還土地等語（原審判命子○○、己○○、戊○○、盧廷喜、甲○○、丁○○、寅○○及庚○○應拆屋還地，而駁回其就丑○○○、壬○○、卯○○及巫慶旺部分之請求，兩造各就敗訴部分分別提起上訴）。
二、上訴人子○○等六人、寅○○、庚○○（下稱子○○等八人）則辯稱：伊等之建物（含騎樓）係依法申請建造執照並領得使用執照，足證伊等建物並未無權占用系爭土地；又辛○○知悉越界建騎樓而未異議，依法不得請求拆除或變更騎樓之建物；本件容係地籍人員為維持新竹縣○○鄉○○路既有之超寬道路而調整道路相鄰土地之地籍位置，致造成系爭騎樓佔用系爭土地之情形；縱辛○○不知騎樓越界建築，但該畸零地使用價值有限，惟拆除騎樓卻造成伊等極大損失，顯係權利濫用等語；被上訴人丑○○○、卯○○、癸○○、乙○○、丙○○之被繼承人巫慶旺以：土地係向辛○○之父陳阿棟買受，其內包括亭仔腳，並非無權占有系爭土地等語置辯。被上訴人壬○○則以：伊之前手 吳昌麟 向陳阿棟購買含亭仔腳之土地，並非無權占有等語，資為抗辯。
三、辛○○主張系爭土地為伊所有，現為對造占用如原判決附圖斜線所示土地作騎樓使用之前揭事實，業據提出土地登記簿謄本為證（原審卷第十至三三頁），且為子○○等八人及被上訴人丑○○○、卯○○、壬○○、及癸○○、乙○○、丙○○等人（下稱丑○○○等六人）所不爭執，復經原法院會同新湖地政所至現場勘測，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷第六九、七三頁），自堪信為真實。惟子○○等八人、丑○○○等六人則以前揭情詞置辯，是本院所應審究者核為：丑○○○等六人執卷附系爭買賣契約書抗辯有權使用系爭土地是否有無理由？系爭建物取得建造執照或使用執照，是否足以證明非無權占有？地籍重測是否導致子○○等八人之建物基地坐落於系爭土地之原因？辛○○訴請拆屋還地有無權利濫用？
四、就丑○○○等六人部分：㈠查系爭土地於重測前為新竹縣○○鄉○○○段上北勢小段一一０之三地號，地目
編定為道路用地，三十五年六月十五日登記面積二０四平方公尺（原審卷第一六四頁），五十三年五月二十二日分割出他地號，面積減為一九八平方公尺，六十六年三月九日又分割出他地號（一一０之一八）面積減為一六七平方公尺（見原審卷第一六五頁）。又系爭土地經於七十四年八月九日地籍重測後，變更○○○鄉○○段○○○○號，七十九年五月九日另分割出他地號（四七八之一），四七八地號面積減為一三一平方公尺，八十四年三月三日再分割出他地號（即系爭四七八之二至四七八之十三地號）。而辛○○則係於五十八年十一月二十日因繼承陳阿棟而取得系爭土地所有權乙節，則為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本附本院卷外及原審卷第一六四至一七一頁可參。而系爭土地重測前並非建築用地，都市○○○○○道路用地，有土地登記簿謄本附本院卷外可稽，於七十四年重測後，因地籍有變更，湖口地區都市計劃亦同為變更，故系爭土地即重測後之興湖段四七八地號，遂自道路用地變更土地使用分區為住宅區，亦有湖口鄉公所八十三年八月二日建都字第三０八三六號簡便行表附卷可佐（見原審卷第一一四頁），且為兩造所是認，可知系爭土地傍系因七十四年間地籍重測而變更地段、地號，同時因都市計劃變更，由原道路用地變更為住宅用地甚明。
㈡次查丑○○○、卯○○、巫慶旺抗辯如附表編號八、九所示，其等被指無權占有
系爭四八七之三、四八七之十地號，實已包含於丑○○○及卯○○、巫慶旺之母廖正菊向陳阿棟所購買之土地範圍內，並非無權占有乙節，業據其提出土地買賣契約書為據（見原審卷第九一至九三頁、一四八至一五０頁）。辛○○雖否認系爭買賣契約為真正，惟依上開契約書原本觀之，該契約確係年代久遠之文書，業經本院前審勘驗屬實，對照土地登記簿（見原審卷第一四０至一四六頁）所載，陳阿棟移轉登記與契約當事人丑○○○本人及廖正菊指定之人 廖添水 之日期，核與系爭買賣契約書所載之日期相當，堪認該買賣契約書為真正。另經原審囑託台灣省建築師公會鑑定之結果，巫慶旺、卯○○所有如附表編號九所示房屋之騎樓與一樓主體乃同時興建，而其年代依屋，亦有鑑定報告書附卷可憑（原審卷第二三一至二四八頁）。是卯○○及巫慶旺所有之騎樓既係與一樓主體同時興建，買賣房屋主體坐落之土地時，附帶買賣騎樓地所在之土地，亦屬正當，益徵其等所提出之系爭土地買賣契約為真。
㈢復查系爭買賣契約於附註部分均載明「本件買賣土地附帶亭子腳貳坪五分一併杜
賣在內，價款亦已交訖。日後賣主分割清楚時，自當無條件蓋章付交買主取得其產權，永無異議。」，雖「亭子腳」（即騎樓）之面積記載為二坪五分，與丑○○○、卯○○、巫慶旺所占用騎樓地之面積有所不符，然依其等與陳阿棟係於五十五年立約，當時顯未經過精確之測量，僅約略計算面積，與今日測量之面積，自難比附援引，辛○○執此爭執該「亭子腳」面積記載，謂該「亭子腳」非丑○○○、卯○○、巫慶旺所佔用之騎樓，即不足取。再上開契約土地標示欄已明示「以上兩筆土地買主現在使用地號不明，依照現在實際使用面積分割移轉」等語，益證陳阿棟於當時出售土地時，就所出售之土地地號亦並不明確，自殊難以時逾三十餘年，其子辛○○於繼承後，猶執系爭土地於重測前之地號即一一０之三並不包含於如附表編號八、九所示建物之建築基地（按即一一０之一五、一一０、一一０之八），而遽認該「亭子腳」部分，不包括在買賣範圍內，或於嗣後謂如附表所示編號七、八之建物騎樓坐落基地部分，非於上開土地買賣範圍內。況該附註所指之亭子腳二坪五分，亦未明示其地號，衡諸常情，所謂騎樓當指與主建物相連結合成一體，並位在道路之前面之建築而言，尚不可能有所謂另在他處，未與主建物相連結合之騎樓存在，是系爭建物之騎樓基地，應為系爭土地無疑。辛○○既係出賣人陳阿棟之繼承人，對於買受人丑○○○自應繼受契約義務，不得指丑○○○占用該騎樓地為無權占有。而卯○○、巫慶旺乃買受人廖正菊之子，為兩造所不爭，則廖、巫二人自得繼承廖正菊之權利，巫慶旺之繼承人癸○○、乙○○、丙○○亦得繼承巫慶旺就如附表編號九建物所有之權利，是其等抗辯就如附表所示編號八、九建物占用之騎樓地，本於系爭土地買賣契約，自屬有權占用等語，堪予採信，辛○○主張其等為無權占有，殊不足採，為無理由。
㈣另查壬○○亦辯稱如附表編號十所示，被指無權占有系爭四八七之五地號，係包
含於訴外人即其前手吳昌麟於五十五年間向陳阿棟所購買之土地範圍內，其既向吳昌麟買受如附表編號十所示房屋及其坐落基地，自非無權占有等語，並據其提出吳昌麟與陳阿棟間之土地買賣契約書（見原審卷第一七二至一七四頁）、土地及建物所有權狀（見本院前審八十五年度重上字第四六八號卷第六九、七一頁）為憑。而上開土地買賣契約書，與上開丑○○○、卯○○所提出買賣契約書，其格式、附註等均相同，如前所述，亦堪認為真正，則壬○○辯稱其就買受人吳昌麟之權利已一併買受，復於訴訟中迭次陳稱得主張吳昌麟與阿棟間買賣契約所載使用「亭子腳」之權利，性質上核屬就受讓此項權利向辛○○為債權受讓之通知，自得依該買賣契約主張有占用系爭亭子腳之權能。
㈤辛○○固主張壬○○所有如附表編號十所示之系爭房屋係於六十八年間改建，縱
令買賣契約為真，原買賣契約所載亭子腳之位置與改建後之騎樓位置已不相同，亦不得主張有權占有云云。然查，依新竹縣政府六十八年建都市第四一號使用執照之記載（原審卷第五八頁），如附表編號十所示房屋之騎樓地之面積為十三‧五七平方公尺，依建物所有權狀所示，面積亦僅十四點零一平方公尺，核與目前壬○○占用辛○○所有系爭四七八之五號土地，為十一點二八平方公尺相較之，範圍更廣，足認該十一點二八平方公尺之占用範圍均在改建後騎樓之範圍內，而依系爭土地買賣契約所載，「亭子腳」既附連於買賣土地之上，其位置尚難認已因房屋之改建而全然變更，壬○○抗辯伊非無權占用騎樓地，即為可採。辛○○主張其亦為無權占有，洵屬無據。
五、就子○○等八人部分：㈠查子○○等八人固辯稱其等或係本人或係其前手向陳阿棟購買土地，並附帶買受
系爭騎樓地，契約書記載均與丑○○○提出之買賣契約所載相同云云，然為辛○○所否認，子○○等八人就此復未能提出何買賣契約書以實其說，其等於原審所聲請傳訊之證人亦均係其等至親，自難以其證言即認定其等上開抗辯屬實。
㈡子○○等八人復辯稱其等所有如附表編號一至七所示之建物，業經領得合法建造
執照及使用執照，足認上開建物興建時，即得土地所有權人之同意，自非無權占有云云。經查上開如附表所示編號一至七建物，係於六十三年至六十八年間起造或取得使用執照，均依法向主管機關新竹縣政府建設局申請建築執照，建妥建物後，再申領使用執照，其等建物建築基地各如附表編號一至七所示，固有竹北地政所八十六年一月二十四日八六北地所一柯字第三九六號函附之使用執照影本附卷可憑（本院前審八十五年度重上字第四六八號卷第一００至一０五頁）。惟查上開建物之建築基地地號各如附表編號一至七所示，均無系爭重測前上北勢段一一０之三地號土地，已不足據上開建物已領得合法使用執照而謂已取得系爭土地所有權人即辛○○之同意興建。又依建築法第七十條規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗」，主管機關（本件為新竹縣政府建設局）所查驗者，核為建物主要構造、室內隔間及建物主要設備與設計圖樣是否相符，就建物坐落基地之地號為何、有無越界建築之情事，則不在主管機關查驗範圍內，亦不足據以認定系爭建物獲發使用執照，為合法建物，即足認並無越界建築之情形。㈢子○○等八人復抗辯上開建物騎樓所以占用系爭土地，而建築基地無系爭土地地
號之原因，應與七十四年湖口地區實施地籍重測，系爭土地位於騎樓與道路相鄰之中間，而該道路○○○鄉○○路實際寬度已超過計畫道路所定之十二點六公尺，地籍人員容有為遷就事實，調整道路相鄰土地之地籍位置，致造成系爭騎樓占用系爭土地之情形云云。然查湖口都市計畫係於六十一年十一月二十五日發布實○○○區○○○○路計畫寬度從湖口國中前至湖北橋之間二十公尺，從湖北橋至湖口火車站前之間十二點六公尺，興湖段四七八地號前之計畫寬為十二點六公尺，在尚未擬訂都市計畫前並無計畫寬度，而該四七八地號「道」相鄰地段兩側，主要計畫發布實施前已含細部計畫實質內容，於湖口都市計畫發布實施後，即辦理都市計畫樁位測定，完竣後交地政單位辦理逕為分割，約於六三或六四年間，有關都市發布實施後即為住宅區，並未辦理變更，且地目道之編定與都市計畫使用分區之劃設並無關連等情，有新竹縣政府九十年十二月十七日九十府工都字第一三五四九三號函附卷可參（見本院卷㈠九十、九一頁）。又自系爭土地前毗鄰騎樓邊之水溝內緣起至對向建物騎樓柱子外緣止，中正路實際路寬為十二點六公尺，而子○○等六人所指以系爭土地水溝外緣起測至對向建物騎樓柱子外緣止，其路寬則為十二點二公尺，亦有複丈成果圖附卷可憑（見本院卷㈠第一九九頁）是中正路路寬既與都市計畫同，自難據以認定本件系爭騎樓占用系爭土地原因係因土地重測之緣故，子○○等八人復未能舉證以實其說，所辯殊不足取。
㈣然查，系爭土地以往係編定為道路用地，以如前述，目前雖已改為住宅區空地，
但因面積狹小每筆約在一至三坪多。按建築法第四十四條規定屬畸零地性質，不能單獨供建築，必需與子○○等八人及丑○○○等六人合併使用。又系爭騎樓建在系爭土地上，但騎樓上復有樓層，騎樓且與建物主體結構同時相連為一整體建物，有使用執照、建物平面圖、登記簿謄本及鑑定報告附卷可按，而子○○等八人所有系爭房屋（含騎樓）均坐落新竹縣○○鄉○○路鬧區，屬店舖住宅，系爭騎樓地之前面即為供人車通行之中正路，此有勘驗筆錄、地籍圖謄本及照片在卷可憑（原審卷第六九、一二二、二一四、二一五頁），且系爭騎樓係前半段固占用系爭土地，惟其上有建物樓板，均係二至三樓建物，僅中正路一段一四五、一四七號三十九年間為三十九年間原存建物，亦經本院至現場履勘實，制有勘驗筆錄乙份可稽（見本院卷㈠第一九五、一九六頁）。是觀諸系爭建物，既無頹頃不堪使用之情形，倘拆除系爭騎樓，不僅影響其樓上之建物結構，且危及整體上、下樓層建物之結構性安全，乃辛○○為取回每筆約三坪左右而不能建築之空地，而欲拆除對造之騎樓，致對造之整體建物層結構受損並危及居住安全，勢將付出經濟上之極大成本，其執意行使所有權，請求拆除系爭騎樓，顯係以損害對造為主要目的，核為權利之濫用。辛○○復主張系爭土地尚得出租系爭土地設攤云云，惟系爭土地部分且業經供不特定多數公眾通行已數十年，乃兩造所不爭，且系爭騎樓使用目的尚非得供設置攤位，要不得認係辛○○取回系爭土地之利益，縱認辛○○得受出租予他人之利益，該利益與拆除對造騎樓所致生之社會經濟成本相較，顯不足受保護，是子○○等八人抗辯本件有民法第一百四十八條權利之濫用，即為可採。辛○○請求子○○等八人拆屋還地，要屬無據。
六、綜上所述，丑○○○等六人占有系爭土地，核有正當權源，而辛○○對子○○等八人行使所有權之權能，亦為權利濫用，從而，辛○○請求對造拆屋還地，即屬無據，不應准許。原審就對丑○○○等六人部分為辛○○敗訴並駁回其假執行聲請之判決，核無違誤，辛○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。至對子○○等八人部分，原審為辛○○勝訴之判決，則有未洽，子○○等八人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，應予廢棄，其假執行之聲請即失所附麗，亦應予駁回，爰改判如主文第一、二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為立證方式，核與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件辛○○之上訴為無理由，子○○等八人之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年八月十一日
民事第六庭
審判長法官俞慧君
法官楊絮雲法官黃莉雲右正本係照原本作成。
辛○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年八月十三日
書記官秦仲芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。