臺灣高等法院臺南分院92年度上更(一)字第397號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上更(一)字第397號刑事判決

裁判日期：民國92年10月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上更(一)字第三九七號Ｇ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防治條例案件，不服中華民國九十二年二月七日臺灣雲林地方法院九十一年度訴字第四０六號第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第一二七三號；併辦案號：九十一年度毒偵字第四五五號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案海洛因壹包（淨重壹點陸零公克）沒收銷燬之，扣案海洛因包裝（重零點貳零公克）、注射針筒壹支、分裝塑膠袋捌拾個均沒收之。
事實
一、甲○○（施用第二級毒品安非他命部分，經本院於民國九十二年五月十五日，以九十二年上訴字第三六九號判處有期徒刑四月確定）前因施用毒品案件，經強制戒治期滿，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官，於民國（下同）九十年六月十四日，以九十年度戒毒偵字第七六號不起訴處分確定。詎甲○○於五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，為左列犯罪行為：
㈠「九十一年二月五日至同年三月五日止，施用一級毒品部分（起訴部分）」
甲○○自九十一年二月五日起，至九十一年三月五日止，在雲林縣斗六市○○路中華大樓七樓租屋處，以海洛因摻水，置入針筒內注射血管方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十一年三月五日上午九時二十分許，經警在甲○○住處搜索，並對甲○○採尿送驗，於其尿中驗出含嗎啡陽性反應。
㈡「九十一年三月六日至同年十二月十日止，施用一級毒品部分（併案部分）」
又自九十一年三月六日起，至九十一年十二月十日止，甲○○於通緝期間，承上犯意，在雲林縣斗六市○○路中華大樓七樓租處，以前開方法，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十一年十二月十日下午六時四十五分許，在雲林縣○○鎮○○路台南小吃部前，為警查獲，並扣得其所有第一級毒品海洛因一包（淨重一‧六○公克、包裝重○‧二○公克）、供甲○○注射海洛因用之注射針筒一支，與甲○○所有預備分裝毒品之塑膠袋八十個，而甲○○經採尿送驗結果，尿中驗出含有嗎啡之陽性反應。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官移送原審併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開時地，施用海洛因之事實，於偵查中、原審、本院上訴審及本院更審時，均坦承不諱，其就施用海洛因時間、次數、方式、地點等情，於偵查及原審時供稱：伊吸毒時間，自九十一年二月五日即開始吸食，直至九十一年十二月十日被抓為止，海洛因一日施用三次，施用方式為：以海洛因摻水，置於針筒內，以注射血管方式施用，施用地點，均在雲林縣斗六市○○路中華大樓租屋處等語（詳毒偵一二七三號偵查卷十四、廿、廿一頁，原審卷五五頁及背面、八七頁背面、八八頁）。參以被告於九十一年三月五日及九十一年十二月十日，二次為警查獲採尿，經檢驗結果，均呈嗎啡之陽性反應，有雲林縣衛生局編號第0000000號煙毒檢驗成績書（詳四一六九號警卷三頁）、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年六月廿八日綱得字第０八四七０號鑑驗通知書（詳毒偵字第四四五號卷卅四頁）及雲林縣衛生局編號第0000000號煙毒尿液檢驗成績書（詳原審卷六六頁）在卷可稽。堪信被告自白，與事實相符。此外扣案白粉一袋，經送法務部調查局鑑定結果，確認係海洛因，淨重一‧六０公克、包裝重０‧二０公克，有法務部調查局九十一年十二月廿七日調科壹字第０九一００八八八二二０號檢驗通知書及九十二年一月十四日調科壹字第一六０００一九一三號鑑定通知書在卷可稽（詳原審卷四五、六八頁）。益證被告施用第一級毒品屬實。
二、次查被告前因施用毒品案件，經原審於九十一年九月廿三日，以九十一年度毒聲字第八０九號裁定，令入戒治處所施以強制戒治一年，有原審裁定正本在卷可憑（詳原審卷七六至七八頁）。又被告上開強制戒治，於九十年五月廿五日戒治期滿後，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官，於九十年六月十四日，以九十年度戒毒偵字第七六號不起訴處分確定，亦經原審調卷核閱屬實（詳一二七三號偵查卷九頁，原審卷六九頁）。綜上，被告於強制戒治期滿不起訴處分後，五年內，再施用第一級毒品海洛因犯行（毒品危害防制條例第二十三條第二項規定參照），事證明確，堪以認定。
三、按海洛因，為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定第一級毒品。被告施用海洛因行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。至被告因施用而持有第一級毒品，其施用前持有低度行為，應為施用高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後數次施用第一級毒品行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並依法加重其刑。又事實一、㈡所示併案部分，固未經檢察官起訴，然該部分犯行，與起訴部分，有連續犯關係，屬裁判上一罪，本院自得併予審理，附此說明。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：⑴按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之，係以查獲毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，不及於毒品外包裝（最高法院九十一年度台上字第二○六二號判決意旨參照）。又依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均得沒收，須所犯係同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者為限。依此，行為人所犯，如非屬本條例第十九條第一項所列之罪者，又非屬毒品危害防治條例第十八條所定，經查獲毒品及專供製造或施用毒品之器具，而為供犯罪所用，或供犯罪預備之物，或因犯罪所得之物，自應依刑法第十一條前段規定，適用刑法第三十八條規定，以屬於被告者為限，始得宣告沒收。本件扣案海洛因包裝（重０‧二０公克），及注射針筒，均係供被告施用毒品犯行所用，且為被告所有，為被告供承（詳原審卷五五頁及背面、八八頁）。而本件被告所犯，又係毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，非屬同條例第十九條第一項所列之罪。依上說明，自應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。原審就上開物品，適用本條例第十九條第一項，宣告沒收，自有未洽。⑵至檢察官上訴意旨，指扣案海洛因一包之包裝，及注射針筒一支，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，宣告沒收云云。然按毒品危害防制條例，旨在防制「毒品」危害，以維護國民身心健康。是以，同條例第十八條規定：查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。其構成要件，自應予限縮，並作嚴格解釋，條文既曰「專供」，自應解為專以供製造或施用毒品之器具者為限，即所謂「專供製造或施用毒品之器具」，係指製作該物品目的及使用上，係專門供作製造或施用毒品之器具而言，始足當之（高等法院暨所屬法院九十年十一月廿二日法律問題及法務部八十八年八月廿五日法檢字第ＯＯ一七九八號函示參照）。本件扣案海洛因一包之包裝，僅用以包裝毒品，顯非專供製造或施用毒品之器具甚明。至扣案注射針筒一支，被告雖供稱，係供其用以施用海洛因，然該注射針筒之製造目的及通常用途，均係用於醫療上注射藥物，要非專供製造或施用毒品之用。是扣案海洛因一包之包裝，及注射針筒一支，即與毒品危害條例第十八條所規定「專供製造或施用毒品之器具」要件不符。檢察官上訴意旨謂，扣案海洛因包裝及注射針筒，均應依本條例第十八條第一項規定，宣告沒收，顯屬不當。檢察官執此指摘原判決不當，為無理由。然原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品及定應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告無其他前科犯行，強制戒治期滿後，又再連續施用毒品，顯見其前戒治成效不佳等一切情狀，對其施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑七月，以資懲儆。
五、至查獲海洛因一包（淨重一‧六０公克），經鑑定結果，係屬第一級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，沒收銷燬之。又扣案海洛因包裝一個（重０‧二０公克）、注射針筒一支，均係供被告施用第一級毒品所用，為供犯罪所用之物；另扣案分裝塑膠袋八十個，則為供被告犯罪預備之用，被告供承均其所有，併依刑法第三十八條第一項第二款、第三項，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第三項，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十二年十月二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官許進國法官董武全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官黃全忠中華民國九十二年十月三日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。