裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2132號刑事判決
裁判日期：民國93年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二一三二號
上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院九十二年度訴字第一五二八號，中華民國九十三年六月二十五日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一四六九九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於轉讓第二級毒品部分撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包（驗餘淨重拾玖點柒玖公克），沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事實
壹、甲○○於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三月，於八十五年十一月六日執行完畢；同年間又因妨害兵役案件，經同院判處拘役二十日，於八十六年五月十二日執行完畢；八十九年間又因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑八月，尚未執行時，仍不知悔悟。
其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得轉讓。猶基於概括之犯意，自九十一年五月底起至同年六月九日止，在台北市○○○路○段○號十二樓之十九租屋處，連續二次無償轉讓安非他命，予其同居女友 林玉蓮 施用。嗣 經警 於九十一年六月九日凌晨二時二十分許，在前揭租處大樓前查獲，分別在甲○○身上及上揭租屋內，扣得安非他命八包（驗餘淨重十九點七九公克）。
貳、案經台北市政府警察局少年警察隊移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、轉讓第二級毒品有罪撤銷改判部分：
一、訊據被告甲○○，固坦承扣案之毒品安非他命為其所有，惟矢口否認有轉讓安非他命之犯行，辯稱林玉蓮係其同居女友，是她自己拿去用，並非其轉讓云云。
二、然查：
（一）右開犯罪事實，業據證人林玉蓮於警詢及偵查、原審審理中證述屬實。於警訊中及偵查中證稱：「警方所查獲之吸食器一組，係我男朋友所提供給我吸食安非他命所用的‧‧‧我所吸食之安非他命，均由我男朋友 謝孟矩 （被告之假名，其冒名應訊，所涉偽造文書案件，另經本院判處有期徒刑十月）所提供給我吸食的。」（見九十一年度偵字第一一三八○號偵查卷第十九頁、第二十頁）；於原審法院結證稱：「警詢及檢察官所述均實在，就是自己要用，才跟他（被告）拿。就跟他（被告）說你那邊不是有安非他命，我說我也要用，他（被告）就拿一點給我。」、「他拿給我二、三次」、「日期差不多在被抓之前，大約五月底開始到被逮捕的時候」、「拿給我的地點，就是被逮捕的地方，就是新生北路三段一號十二樓之十九。」（見原審卷第八十七頁、第九十三頁、第九十四頁）。證人林玉蓮與被告係同居男女朋友， 為渠 等自承在卷，二人關係親密，證人林玉蓮自無設詞誣陷被告之理。
（二）本件復在被告身上及其租用之房屋內，查獲有白色結晶八包，經將該白色結晶分析法鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重十九點七九公克，有同局九十一年十月十八日刑鑑市第0000000000號鑑驗通知書在卷可稽（見同上偵查卷八十二頁），證人林玉蓮之證述，自信而有徵。依證人林玉蓮所述轉讓毒品二至三次，依罪疑惟輕之原則，爰認定為二次。
（三）至證人林玉蓮嗣於原審審理時改稱：其施用之安非他命是住 萬華 的朋友提供云云。又改稱：除第一次係被告親手給伊外，其他是自己拿的，被告不知道云云。然核林玉蓮曾於九十三年一月二十四日至台灣台北監獄台北分監接見被告時，被告與林玉蓮串證，要求林玉蓮至法院作證稱毒品是自已主動取用等語，有台灣台北監獄台北分監之接見錄音帶，檢察官指揮檢察事務官勘驗制作勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第一八九頁、第一九五頁、第二○一頁）。是證人林玉蓮其後改稱毒品是其自己拿的，被告不知道云云，自屬串供之詞。且揆諸情理，被告與證人屬同居之男女朋友，林玉蓮何以捨近求遠，捨易就難，不由被告處取得安非他命，而向第三人要求提供毒品，所述顯為翻異迴護被告之詞，不足為被告有利之認定。
（四）綜上所述，被告所辯，應屬卸責之詞，不足採信，其罪證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行，經比較新舊法之結果，被告轉讓第二級毒品安非他命，其所犯新法第八條第二項、第六項之罪，與舊法第八條第二項之罪，由於其毒品淨重達十公克以上，新法規定須加重其刑至二分之一，經比較新舊法結果，以行為時舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書，自應適用行為時之舊法。核被告轉讓第二級毒品安非他命之行為，係犯行為時毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。
其二次轉讓犯行，時間相近，方法相同，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖僅敘明被告轉讓第二級毒品一次之犯行，但其餘轉讓第二級毒品之行為與起訴部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，法院自應併予審判。
四、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠被告轉讓毒品二次，原審含糊認為多次，尚有未合。㈡原判決量刑理由，審酌被告曾有毒品案件前科，但犯罪事實未記載被告前所犯毒品案件紀錄，致其理由失其依據，亦有未合，而無可維持。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，但原判決既有可議，自應由本院將被告轉讓第二級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告之品行、素行、犯罪之情節，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
扣案之第二級毒品安非他命八包（驗餘淨重十九點九七公克）係屬毒品危害防制條例第二條規定之毒品，應依同條例第十八條第一項前段，諭知沒收銷燬之。
貳、被訴販賣第一、二級毒品，無罪上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款之第一、二級毒品，不得販賣。竟意圖賣出，於九十一年六月七日，向真實姓名、年籍均不詳綽號「 阿忠 」之成年男子，以新臺幣（下同）二萬元之代價，販入安非他命。復在臺北市○○○路○段○號十二樓之十九租處，以每四公克海洛因一萬二千元、每七公克安非他命一萬元之價格，出賣海洛因二次、安非他命三次予 潘家駒 。同月九日凌晨二時二十分許，在其居所大樓前，等待買主 蔡水河 時，為警當場逮獲。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第四條第一、二項販賣第一、二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確定其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、訊據被告堅決否認有販賣第一、二級毒品之犯行。而公訴人認被告犯罪，係以證人潘家駒於警詢中之陳述、被告就販賣安非他命予蔡水河之自白、並有扣案毒品及法務部調查局調科壹字第○二○○○五三八二號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局刑鑑市第0000000000號鑑驗通知書為其論據。
四、經查：
（一）證人潘家駒固於警詢時陳述，向被告買過海洛因二次每次一萬二千元（約四公克）、安非他命三次，每次大約是五千至一萬元（約七公克）云云。惟其於檢察官偵查及原審中均堅稱未向被告購買毒品，警詢當天藥效發作，人不舒服，所以問什麼都迷迷糊糊等語。按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，僅其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條、第一百五十九條之二分別定有明文。證人潘家駒於警詢時陳述，是否有藥效發作，迷迷糊糊之情形，自應加以調查。臺北市政府警察局少年警察隊警員 吳志郎 於原審稱其製作筆錄當時有錄音，但提不出錄音帶。經原審檢官對此加以調查稱該錄音帶業已消磁、無從回復該錄音帶（見九十三年四月一日臺灣臺北地方法院檢察署檢察官補充理由書），致無從查明當時詢問經過及證人精神狀況，其所述內容與筆錄之記載是否相符。從而，該審判外之陳述，與審判中所證不符，又無從認定有特別可信之情況，該詢問筆錄，自應認無證據能力，不得作為證據。
（二）被告於警詢時固陳述：「我要將安非他命交予大哥蔡水河，因為蔡水河欠我一萬元，我把這安非他命交予他之後，蔡水河即會給我二萬元」。惟被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項法有明文。而證人蔡水河於原審法院結稱：「（問：你在九十一年六月九日凌晨是否與被告見面？）有，當時幾點我不知道，我們是當天晚上十一點近十二點時我打電話給被告，我有欠他錢，要拿錢給他，我欠他一萬元，我們見面的地點是在台北市○○○路靠近一座橋叫大汐谷的餐廳（問：九十一年六月間，你是否有施用毒品海洛因或安非他命？）沒有。（問：你是否曾經向被告購買過毒品？）沒有。（問：你是否報警抓被告？）沒有．．這是九十一年四月到五月的事情，因為我欠被告錢，被告打電話到我家，我跟被告說我身上沒有錢，被告說要請他的朋友到我家收錢，但我當時沒有錢，我和他說，過幾天會還給被告，之後被告朋友有打電話給我，並且在電話中恐嚇我，我打電話給被告說我可以還錢的時間，我們就約在大汐谷餐廳還錢，我看到被告與人拉扯，我就離開．．我在五月二十日之前我將上述情形告訴警察，警察說要還錢的時候要打電話給警察，九十一年六月九日我打電話給警察說我要還錢給被告，警察問我何時要去，我跟警察說凌晨十二點半到一點間，我也告訴警察地點，我去案發地點的時候看到他們在拉扯，我就離開。」等語（見原審九十三年五月二十五日審判筆錄）。明確證述並未向被告買毒品或有償取得毒品，自不得僅憑被告於警詢時語焉不詳之自白，遽為被告不利之認定。
（三）至於在被告處查獲有毒品，惟被告亦施用毒品，且轉讓第二級毒品，為前揭有罪判決所認定。尚難僅以扣有毒品，即認定被告有販賣之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資認定被告有販賣第一、二級毒品之行。
五、原審認不能證明被告有販賣第一、二級毒品，對此部分為無罪之諭知。於法並無不合。公訴人上訴意旨，仍指被告有販賣第一、二級毒品，核無理由，此部分上訴自應駁回。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三
百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前行為時毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十三年九月十四日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官趙功恆
法官李春地法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國九十三年九月十五日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。