裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上字第206號民事判決
裁判日期：民國92年11月25日
裁判案由：返還買賣價金
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上字第二○六號Ｊ
上訴人乙○○訴訟代理人吳宏輝律師複代理人林春發律師被上訴人甲○
丙○○訴訟代理人黃裕中律師右當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十九日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十一年度訴字第三○九號）提起上訴，本院於民國九十二年十一月四日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡本訴部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢反訴部分，被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣（下同）四十二萬七千八百八
十八元、被上訴人甲○○應給付上訴人五十七萬五千八百元，及自九十二年四月七日起至清償日止按年息百分之五計算利息。
㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈤上訴人願供擔保請宣告假執行。
陳述：除與原審上訴人所提相同者，補稱：
㈠本件買賣糾紛，係因被上訴人僅於簽約時給付訂金現金五萬元後，其餘款項均
開票給付交給被上訴人所委任之代書，票據尚由被上訴人囑代書強行佔有中，即違約未依約繳納第二、三、四期相關款項所致，債務人非依債務本旨實行提出給付者，依民法第二百三十五條規定，不生提出之效力。上訴人曾向代書表示應先將款項繳付銀行清償部分債務，但為代書所拒。上訴人已將買賣標的物移轉登記予被上訴人，已履行買賣契約之義務，被上訴人非但不給付餘款，反事後反悔不買而設陷假稱上訴人不塗銷抵押權登記為由解約，而為此不合理之請求，實屬無理由。
㈡按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如
於期限內不履行時，得解除契約，固為民法第二百五十四條所明定。故債務人如無給付遲延給付之情事，債權人自無定期催告解除契約之可言。查本件被上訴人未依約給付價金，有責及無履約誠意者乃被上訴人，上訴人自無給付遲延或不完全給付可言。上訴人既無遲延給付之情事，則被上訴人雖以存證信函催告上訴人履行，應不生催告之效力，主張解除契約，自屬無據。
㈢退而言之，縱認被上訴人得解除本件買賣契約，可請求上訴人償還已付之買賣
價金，惟上訴人已將系爭土地所有權移轉登記給被上訴人，則依民法第二百六十一條及二百六十四條規定「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」，上訴人得主張「同時履行抗辯權」，於被上訴人未將系爭土地移轉登記給上訴人前，上訴人自得拒絕返還已收受之價金。
㈣上訴人均依買賣契約履行，在未收到本件尾款前，即將系爭土地由上訴人登記
使用，已充分展現履約之誠意，惟被上訴人竟事後反悔不願買該土地，諉稱上訴人不塗銷抵押權，主張解除契約及請求損害賠償，違反「誠信原則」。被上訴人於原審主張解除契約顯屬無據，原審不察認契約已解除，而判令上訴人應返還被上訴人已收買賣價金，顯有未洽。
㈤本件兩造買賣契約，被上訴人並無解約之權，系爭買賣契約未經合法解除，仍
屬合法存在，而上訴人之土地既巳由被上訴人移轉登記，則被上訴人自應依約給付價金給上訴人，被上訴人丙○○尚欠四十二萬七千八百八十八元、被上訴人甲○○尚欠五十七萬五千八百元及利息，經上訴人依法催告，被上訴人二人迄今仍未依約給付，上訴人自得基於有效之買賣契約，請求給付價金。
⒈據證人 林永仁 書狀供稱：為了配合塗銷第一順位抵押權，所以訂金總共一○
五萬是交給我要去塗銷第一順位抵押權。又證人林永仁證稱：「為了保障買方的權利，所以同意我保管支票等支票兌現之後，由我去辦理塗銷」等語﹙原審卷第四九、五十頁﹚。在準備書狀又載，代書自己也承認，強制保管之價款是為塗銷第一順位抵押權之用。足可證明負責第一順位債權塗銷的責任是代書，不是上訴人。因此被上訴人屢次不在約定的日期之中，利用郵局存證信函要求上訴人交付第一順位清償證明顯然有誤。
⒉上訴人於九十一年一月十七日依約將系爭土地過戶登記予被上訴人，完成買
賣後，等同已提供總價值二百五十七萬之價金，委由代書負責清償第一順位銀行一百五十萬元債權與塗銷抵押權設定，不料代書於過戶登記完畢後，竟無法順利清償塗銷抵押權設定，原因是被上訴人違約拒繳尾款所致，代書無法拿到清償證明，債權無法塗銷，係代書與被上訴人的責任。上訴人僅是被上訴人違約拒繳尾款的受害者。何況被上訴人與代書扣留價款累計至一百三十二萬元時，上訴人要求被上訴人與代書將該款項先繳付銀行，再由上訴人負責與銀行協商，由上訴人負責塗銷第一順位抵押權，不料遭被上訴人與代書拒絕，上訴人已經盡心盡力，債權無法塗銷的責任，應由被上訴人與代書共同承擔。
⒊被上訴人於九十一年一月二十五日以郵局存證信函要求上訴人於接信三日內
，清償抵押權擔保之債權，並塗銷抵押權登記，確保所有權之完整，並交付土地與被上訴人。由被上訴人所述等同將所有債權清償的責任，完全轉嫁由上訴人來負責，既然係由上訴人負清償責任，因此代書與被上訴人應將作為清償債權之用的一百四十八萬元於該日期之前交付上訴人，並由上訴人負責清償第一順位債權及設定塗銷，代書已無保管價款之權利與理由。上訴人於同月二十八日以郵局存證信函知代書：已無保管價金必要，限接信三日內，返還價款於上訴人，以利塗銷，詎代書不予置理。
⒋總之，被上訴人既要求上訴人交付清償證明與交付土地，則代書與被上訴人
即不得扣留價款；要扣留價款，就應負責清償抵押債權及塗銷抵押權登記的責任。因被上訴人違約拒繳尾款，致無法清償抵押債權責任要上訴人負擔。
證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人林永仁。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠查本件兩造原於簽訂之買賣契約後，被上訴人等即依約按期以交付支票方式給
付第一、二、三期款項給上訴人，由上訴人之配偶 侯仁和 代理在契約書上簽收後，上訴人再將支票交給林永仁代書，代書影印支票給上訴人，此觀上訴人對買賣契約書上有記載現金及支票交付之情形及簽名等情並無意見，並經證人林永仁代書證述明確（原審卷㈠第五十頁），足見上訴人確實受領被上訴人所交付之全部價金，是上訴人主張伊僅於簽約時收受五萬元現金，其餘款項被上訴人均交付給所委任代書云云，顯無足採。
㈡次查由證人林永仁代書在原審之證詞，及上訴人在原審自認當初有同意代書去
辦理清償第一順位抵押權及信賴代書有告訴說拿這支票要還貸款，足見本件契約簽訂當時上訴人自行臆測表明一百萬元即可塗銷第一順位抵押權，被上訴人等亦配合共支付訂金一百萬元，未料誠泰銀行要求一百五十萬元始可塗銷，惟此係因上訴人沒有與銀行談過，自行臆測而可歸責於其自己之事由所致，基於保障雙方當事人權益，第二、三期款項始由上訴人將受領之支票交付代書保管，俾利清償第一順位抵押權，此非但經雙方明示或默示同意，且為本件買賣之交易模式，故代書並無任何強行保管買賣價金之行為，被上訴人完全依債之本旨付款，並無給付遲延之情事。
㈢又上訴人曾以被上訴人等及代書林永仁涉嫌侵占案件向嘉義地檢署提出告訴，
該案業經偵查後以「本案經誠泰銀行函覆告訴人等於九十年底因出售系爭土地，向該行申請清償一百五十萬元，並塗銷部分抵押權，業經該行於九十年十二月四日核准在案，惟告訴人等迄未履約清償」為由，處分不起訴，足見上訴人早知本件須以一百五十萬元始得塗銷第一順位抵押權，參以侯仁和於偵查中自承被上訴人所交付由伊簽再轉交予代書林永仁之款項確係為辦理塗銷本件土地抵押權設定之用，有該不起訴處分書在卷可資參照，益徵證人林永仁代書並無任何強行保管買賣價金之行為，上訴人空言主張扭曲事實，顯有未合。
㈣本件完全肇因於兩造於九十一年一月二十一日至證人林永仁代書處，依前揭交
款方式交付第三期完稅款，兩造均無異議；詎上訴人突然於兩日後以嘉義彌陀郵局第十九、二十號存證信函寄送被上訴人，誣指代書強行保管買賣價金，買方違約，其將以該函為解約之意思表示，並沒收被上訴人以交付之款項，此後除證人林永仁代書分別於同年二月五日及同年月二十日以嘉義彌陀郵局第三七號及四四號存證信函指定期日通知兩造前來履約外，被上訴人另以同年三月四日嘉義中山路郵局第九○、九一號存證信函，及同年三月十二日嘉義中山路郵局第一○七號存證信函，請求上訴人履約，惟上訴人均置之不理，被上訴人不得已始提起本件訴訟，是究其根本若非上訴人毫無理由之解約，且嗣後相映不理，致契約效力未能繼續履行，被上訴人因而主張解約，並無不合。
㈤上訴人以本件土地已移轉登記予被上訴人，惟被上訴人未按期給付尾款，主張被上訴人給付遲延不得解除契約云云，但查：
⒈本件所有權移轉登記係因上訴人擔心遭銀行聲請查封，基於其個人利益，而
催促代書先行辦理移轉登記，此觀辦理移轉登記收件日九十一年一月十五日，登記完畢日為同月十七日，此時兩造尚未交付第三期款，亦無任何爭執，若非基於前開原因，上訴人根本無須先行辦理過戶。
⒉依兩造買賣契約第八條約定內容，顯見兩造已另於契約中另行約定被告就系
爭不動產之產權仍負有擔保之責，依民法第三百五十一條但書規定，被上訴人自仍得行使權利瑕疵擔保請求權；查系爭土地現仍有二個順位抵押權存在，上訴人非但未能取得第一順位抵押權清償證明，且趁代書不在之際，逕自取回第二順位抵押權之清償證明，益徵上訴人並未合法提出給付；按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，瑕疵係因可歸責於出賣人之事由所致者，並得請求賠償補正前所受之損害，在出賣人補正或賠償損害以前，買受人得行使同時履行抗辯權。則上訴人既未能提出無權利瑕疵之標的物，揆諸前開決議，被上訴人本得行使同時履行抗辯權拒絕支付尾款，但被上訴人仍依約現實提出給付，已有相當退讓，故上訴人主張被上訴人為給付尾款而有違約云云，顯屬無稽。
⒊按出賣人不履行第三百四十九條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行
之規定，行使其權利，民法第三百五十三條定有明文。而出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用給付遲延之法則請求補正。本件上訴人移轉與被上訴人土地所有權有上開抵押權之負擔，既為上訴人所不爭，而上訴人於被上訴人付清系爭尾款辦理交付土地前，即有先行完成塗銷系爭抵押權，理清系爭不動產產權之義務，則被上訴人行使權利瑕疵擔保請求權，依修正前民法第二百二十七條規定，類推適用第二百二十九條第二項前段、第二百五十四條規定，於九十一年三月四日以存證信函催告被告塗銷系爭抵押權，並於九十一年四月十一日提起本件訴訟時，以上訴人未塗銷系爭抵押權為由，以起訴狀繕本之送達解除系爭買賣契約，即屬有據。
⒋查證人林永仁代書基於催請兩造履行契約之前提，以存證信函指定期日通知
兩造前來履約，足見證人係立於雙方代理之立場依前三次交款慣例，由兩造前來代書事務所交付價款，惟只有被上訴人帶尾款準備交付，但上訴人兩次均未前來，被上訴人又於九十一年三月二日以存證信函再次通知上訴人履約，上訴人亦未予置理，足見被上訴人既已現實提出給付，惟上訴人未按時前來受領，林永仁自無法越俎代庖代為受領，致無法塗銷第一順位抵押權，而上訴人不履行其受領價金，用以清償貸款塗銷抵押權之義務，揆諸前揭判例意旨，上訴人非但陷於債權人之受領遲延，並陷於債務人之給付遲延，被上訴人另得依民法第二百五十四條規定據以解除契約。
⒌被上訴人依法解約，上訴人應負有回復原狀之責任，本件上訴顯無理由。㈥上訴人援引證人林永仁代書證詞，主張系爭土地主張第一順位抵押權塗銷責任
是代書，非上訴人云云，被上訴人予以否認。蓋該段證詞係針對「出賣人同意你去塗銷？」詢問，證人所為回答，揆諸意旨顯示系爭土地因有抵押權未塗銷，兩造均同意將買賣價金交由代書保管，用以向銀行清償塗銷抵押權，參以契約第八條規定出賣人應負有權利瑕疵擔保責任，在在足以證明塗銷抵押權之責任為上訴人本人無疑，殊不知其所為前開主張，斷章取義扭曲事實，非但將被上訴人及代理人責任相混，且據此推論得請求給付尾款之人應為代書，而非上訴人，其上開主張無稽，無權為本件反訴請求。
㈦誠泰銀行第一順位抵押權必須清償新台幣一百五十萬元始得塗銷，上訴人無法
備齊足額款項，且不願配合受領尾款，用以塗銷該抵押權，上訴人亦無法證明誠泰銀行願以較低之還款金額塗銷該抵押權，若代書貿然將保管款項向銀行部分清償上訴人之債務，非但無法取得清償證明，且亦違背雙方授權之目的，如此顯然未盡善良管理人注意義務，而對買賣雙方均應負損害賠償責任，誠難期待代書會做出此一決定，是上訴人主張代書應將一百三十二萬元先繳付銀行，再由伊與銀行協商塗銷抵押權云云，顯不足採。
㈧綜上所述，被上訴人既已解除本件契約，自無再給付買賣價金之義務，故上訴人反訴主張被上訴人應給剩餘尾款金額云云，自屬無據，為無理由。
證據：援用第一審所提證據。
理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於九十年十月十八日簽訂買賣契約，上訴人將所有嘉義市○○段二二之一三六、二二之二八七地號土地，分別以總價九十七萬二千九百元、一百六十萬零八百元分別出售被上訴人丙○○、甲○○，伊等已依約分別給付前三期價款計六十六萬五千元、一百零二萬五千元；經通知後上訴人仍未依約塗銷第一、二順位抵押權二百四十萬元、三百萬元，伊等遂於九十一年三月四日以存證信函催告上訴人應於函到二週內塗銷，惟迄未履約，伊等仍解除買賣契約，並依契約解除之原狀回復請求權，請求上訴人應返還已受領之買賣價款六十六萬五千元、一百零二萬五千元及均自民國九十一年四月二十三日起算之法定遲延利息；及協同向嘉義市稅捐稽徵處辦理撤銷系爭二筆土地現值申報等語。
上訴人則以：伊於簽約時僅收受五萬元之現金訂金後，被上訴人其餘款項均係開票交付所委任代書林永仁並囑強行佔有中，未依約繳納第二至四期款，伊曾向代書表示應先將所收款項繳付銀行清償部分借款債務遭拒；伊已將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，履行買賣契約之義務，伊無給付遲延或不完全給付，被上訴人雖以上開存證信函催告上訴人履行，應不生催告之效力；縱認得解除契約，在彼等未將系爭土地移轉登記返還前，主張「同時履行抗辯權」拒絕返還所收受之價金；被上訴人反悔不買而未給付應付款項，假稱未塗銷抵押權登記而解除買賣契約，顯有違誠信及詐欺之舉等語，資為抗辯。並反訴主張系爭買賣契約仍合法存在，依買賣契約價金給付請求權，請求被上訴人丙○○、甲○○應分別給付上訴人價金四十二萬七千八百八十八元、五十七萬五千八百元及法遲延利息。
二、被上訴人主張：兩造於九十年十月十八日簽訂買賣契約，由被上訴人丙○○、甲○○以每坪二十三萬元向上訴人分別購買嘉義縣堀川段二二之一三六地號、同段二二之二八七地號土地及其上未保存登記建物，經地政機關同年十一月二十一日測量後確定面積一十四平方公尺、二十三平方公尺，總價分別為九十七萬二千九百元、一百六十萬零八百元；於九十一年一月十五日繳納土地增值稅，在九十一年一月十七日辦畢土地所有權移轉登記；就價金之給付：除定金現金五萬元已交上訴人外，被上訴人甲○○所開立之：九十年十月十八日簽約同日支票六十萬元，九十一年十一月二十一日實測日支票二十萬元、九十一年一月二十一日二十萬元；被上訴人丙○○之：九十年十月十八日簽約同日支票四十萬元、九十一年十一月二十一日實測日支票十二萬元、九十一年一月二十四日十二萬元均開立支票付款，現由代書林永仁占有中；又系爭二筆土地所設定之抵押權：第一順位抵押權二百四十萬元（抵押權人誠泰商業銀行股份有限公司）、第二順位抵押權三百萬元（抵押權人 劉美麗 ）尚未塗銷等事實，被上訴人提出土地登記簿謄本、買賣契約書、土地增值稅繳款書各二份、支票六份（均影本）為證（見原審卷第七至
十四、二六至二七、三八至四一頁），復為上訴人所不爭，堪可信為真實。
三、被上訴人另主張：伊等給付上訴人前三期款價金支票部分，均交上訴人，由其轉交代書林永仁保管，作為清償銀行借款之用等語，為被上訴人所否認，並以係被上訴人開票逕強行交代書占有云云。本院查：證人即代書林永仁證稱：「（除訂金外，出賣人有無收受價金）都是由承買人交支票給出賣人，出賣人再將支票交給我，我影印支票給出賣人」、「（是否出賣人同意你去塗銷第一順位抵押權）一般是定金是價金的一成，但為配合塗銷第一順位抵押權，所定金總共給付一百零五萬元，為了保障買方的權利，所以同意我保管支票等支票兌現之後，由我去辦理塗銷」等語（原審卷㈠第五十頁）。另上訴人即對真正未爭執之被上訴人提出之二份買賣契約書，由買賣契約書上所載上訴人之簽收資料：就被上訴人甲○○、丙○○：九十年八月二十七日收受定金各現金二萬五千元、九十年十月十八日簽約同日支票六十萬元、四十萬元，九十一年十一月二十一日實測日支票二十萬元、十二萬元，九十一年一月二十一日二十萬元、同月二十四日十二萬元等記載現金及支票交付之情形及簽名等付款情形，就各該三次款項之付款經過，若非上訴人同意且為其經手轉交代書林永仁代為保管占有，豈有重複二次未經手支票，而仍在買賣契約簽名表示收受支票之理。故上訴人主張除五萬元現金外，其餘款項支票被上訴人均強行交由其所委任代書保管占有云云，應無足採。被上訴人主張伊等交付支票給上訴人，轉交給代書林永仁作為清償銀行貸款之用等事實，堪可信為真實。
義彌陀郵局第二十號存證信函（見本院卷第三七至三八頁）通知被上訴人解除契約，沒收已付價金云云。惟被上訴人之第一至三期均已給付，如前所述，故其主張解除契約及沒收已付價金云云，即無可採。
上訴人另主張被上訴人未按期繳納第四期價金，惟為被上訴人所否認。經查兩造之價金交付地點均在林永仁代書事務所，而承辦代書林永仁於九十一年二月五日以嘉義彌陀郵局第三七號存證信函通知兩造於同月七日在其事務所，會同就價金尾款（甲○○部分五十七萬五千八百元、丙○○部分三十萬七千九百元）之交付及攜帶抵押權二順位債務清償文件（辦理塗銷抵押權登記）事宜；代書林永仁再於同月二十日以第四四號存證信函通知兩造同月二十三日到同址決定，否則其不再保管兩造各為保障交易安全所留之價金，有存證信函二份在卷可按（見本院卷第一五至一六頁），被上訴人有帶支票到場，惟上訴人均未到場，亦經證人林永仁證述明確（見原審卷第六三頁）。上訴人主張被上訴人遲延交付第四期價金，亦無可採。
四、按依民法第三百四十九條規定，出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。出賣人不履行第三百四十九條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第三百五十三條定有明文。出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用給付遲延之法則請求補正。且給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百二十九條第二項前段、第二百五十四條亦分別定有明文。
㈠按買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，但契約另有
訂定者，不在此限，民法第三百五十一條定有明文。本件被上訴人於九十年十月十八日簽訂系爭買賣契約時，系爭不動產業已設定抵押權：第一順位抵押權二百四十萬元（抵押權人誠泰商業銀行股份有限公司）、第二順位抵押權三百萬元（抵押權人劉美麗）；為出賣人之上訴人於出賣時，固有告知被上訴人系爭土地上有第三人之抵押權存在，為被上訴人所不爭。
惟兩造另在系爭買賣契約書第八條約定「出賣人擔保出賣標的物之所有權完整無瑕疵，無糾紛並無租賃關係亦無他項權利設定負擔如有任何糾紛致承買人受有損害時出賣人願負損害賠償之責」等語，顯見兩造已另於契約中另行約定出賣人即上訴人自應擔保出賣標的物即系爭二筆土地不動產之所有權無他項權利設定負擔，依首開法條規定，上訴人自負有塗銷上開抵押權之責任，上訴人不能因已告知系爭土地有抵押權存在即得免負權利瑕疵擔保責任，被上訴人自仍得行使權利瑕疵擔保請求權。
㈡又系爭土地現仍設定有二個抵押權，上訴人非但未能取得第一順位抵押權清償證
明，且趁代書不在之際，逕自取回第二順位抵押權之清償證明（原審卷㈠第六十三頁），即有未洽。又訴外人即代書林永仁曾於九十一年二月五日、同月二十日二次發存證信函通知兩造前往事務所處理抵押權塗銷、尾款交付等相關事宜，惟上訴人二次均未出面處理，亦未前往塗銷系爭二筆土地上所設定之抵押權，如前所述。被上訴人於九十一年三月四日以嘉義中山路郵局第九十、九一號存證信函以上訴人未按時至代書處，有給付不能及受領遲延情事，復已逾同年二月八日效期前履約，而解除契約；嗣再於同年三月十二日以同郵局第一○七號存證信函通知上訴人，催告上訴人於二星期內提出第二順位抵押權清償證明文件並受領尾款處理第一順位抵押權，以便辦理塗銷系爭二筆土地上所設定之抵押權履行契約義務，惟上訴人迄仍未履行，等情，有被上訴人提出上訴人自認為真正之買賣契約書、土地登記謄本土地增值稅繳款書各二份、存證信函四份（均影本）為證（見原審卷第七至十六、二三至二七頁），堪信為真實。是被上訴人主張上訴人有受領遲延及不完全給付之情形，堪可採信。
㈢本件上訴人移轉與被上訴人土地所有權有上開抵押權之負擔，既為上訴人所不爭
，而上訴人於被上訴人付清系爭尾款辦理交付土地前，即有先行塗銷抵押權，理清系爭不動產產權之義務，如前所述，則被上訴人行使權利瑕疵擔保請求權，依修正前民法第二百二十七條規定，類推適用第二百二十九條第二項前段、第二百五十四條規定，於九十一年三月四、十二日以存證信函催告上訴人塗銷系爭抵押權，並於九十一年四月十一日提起本件訴訟時，以上訴人迄未塗銷系爭抵押權為由，以起訴狀繕本之送達解除系爭買賣契約，即屬有據。
㈣按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本同一之
雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院以五十九年臺上字第八五０號著有判例。本件兩造間之買賣契約業經被上訴人解除，兩造固互負回復原狀之義務，惟被上訴人本於契約解除後回復原狀請求權之請求上訴人償還已給付之買賣價金，與上訴人之本於契約解除後回復原狀請求權之請求被上訴人塗銷所有權移轉登記，其間並非因雙務契約而互負債務；上訴人以其已將系爭土地所有權移轉登記給被上訴人，主張「同時履行抗辯權」，於被上訴人未將系爭土地移轉登記給上訴人前，拒絕返還已付之價金云云，自非有據。
㈤從而，本件被上訴人主張系爭買賣契約既經解除，其依契約解除後回復原狀請求
權之法律關係，請求上訴人給付被上訴人甲○○一百零二萬五千元、被上訴人丙○○六十六萬五千元，為有理由。上訴人主張系爭買賣契約仍屬有效存在，提起反訴，依買賣價金給付請求權之法律關係，請求被上訴人丙○○應給付尾款四十二萬七千八百八十八元、被上訴人甲○○應給付尾款上訴人五十七萬五千八百元，及自九十二年四月七日起至清償日止按年息百分之五計算利息，即無理由。
五、按土地稅法第二十八條前段規定：「已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額，徵收土地增值稅」，準此，土地於所有權移轉，辦理移轉登記時，始須辦理土地現值申報，核課土地增值稅。本件系爭二筆土地之所有權移轉登記，所依之買賣契約書，業經被上訴人依法解除，如前所述，並准被上訴人依解除契約後之回復原狀請求權而命上訴人應返還已給付之買賣價金，在被上訴人以買賣為原因之系爭土地所有權移轉登記因解除買賣契約而回復原狀予原出賣人所有，當事人間無土地所有權移轉時，自無需辦理土地現值申報及核課土地增值稅。是土地買賣已申報現值繳清土地增值稅，並向地政機關辦竣所有權移轉登記，經法院判決確定，其據以辦理移轉登記之買賣契約經解除者，在其向地政機關辦理塗銷登記，回復為原所有權人名義者，亦可免徵土地增值稅，其原已繳納之稅款，應予退還（見財政部七十年五月二十九日、七十一年一月十四日台財稅第三四三六三號、三０三一六號函意旨，見原審卷㈡第三三頁）。故「關於土地所有權辦竣所有權移轉登記，嗣經法院判決『解除買賣契約』，因已辦竣所有權移轉登記，依土地稅法第二十八條規定，無法單獨撤銷現值申報及退還已繳納土地增值稅，惟如法院判決塗銷所有權移轉登記並恢復原所有權，依財政部七十一年一月十四日台財稅第三０三一六號函釋規定，方准單獨撤銷現值申報及退還已繳納土地增值稅」，有嘉義市稅捐稽徵處九十二年一月十三日嘉市稅財字第０九二０七００八八一號函在卷可按（見原審卷㈡第三二頁）。至於本件系爭二筆土地買賣之土地增值稅，業於九十一年一月十五日申報繳納，此有繳款書二份附卷可按（見原審卷第二六至二七頁），是兩造間之上開系爭土地買賣契約既經解除，兩造間前協同向嘉義市稅捐稽徵處所為如原判決主文第二項所示之系爭土地所有權移轉現值申報，已因契約解除而失所附麗，在系爭二筆土地所有權移轉登記回復為原所有權人名義後，在不符嘉義市稅捐處前開函之可「單獨」撤銷現值申報之情形下，上訴人自負有回復原狀之協同被上訴人就系爭土地辦理撤銷土地現值申報義務。
六、綜上所述，系爭買賣契約已於九十一年四月二十三日上訴人收受起訴狀繕本之日起因解除而消滅，被上訴人依據民法解除契約回復原狀請求權之法律關係，請求上訴人返還所收受被上訴人丙○○已給付之價金六十六萬五千元、被上訴人甲○○已給付之價金一百零二萬五千元，及均自起訴狀繕本送達翌日即九十一年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許，並應酌定相當擔保金額准兩造所請為准免假執行之宣告。又被上訴人在系爭土地以買賣契約解除為原因之所有權移轉登記回復為上訴人所有時，在不符單獨撤銷現值申報，請求上訴人應就系爭土地協同被上訴人向嘉義市稅捐稽徵處辦理撤銷土地現值申報如原判決主文第二項所示，洵無不合，應併予准許。
兩造所訂立之買賣契約業經被上訴人依法解除，已如前述，被上訴人自無再給付買賣價金之義務，故上訴人主張系爭買賣契約合法存在，經催告被上訴人迄仍未給付，本件買賣契約價金給付請求權法律關係，反訴請求被上訴人給付剩餘尾款：丙○○四十二萬七千八百八十八元、甲○○五十七萬五千八百元，及均自九十二年四月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬無據，其反訴請求為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
是則原審判命上訴人如數給付，並依聲請分別諭知擔保金額後為准免假執行之宣告，及命上訴人應協同向嘉義市稅捐稽徵處辦理撤銷土地現值申報；復駁回上訴人之反訴及假執行之聲請，於法均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、證人即代書林永仁就待證事項，已在原審結證陳述明確，無再傳訊必要。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據並攻擊防禦方法，經審酌後對結論均無影響，毋庸再一一予以論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十五日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官徐宏志~B3法官丁振昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十二年十二月一日~B法院書記官黃惠美