臺灣高等法院臺南分院92年度上字第193號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上字第193號民事判決

裁判日期：民國92年11月25日

裁判案由：返還借款

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上字第一九三號Ｊ
上訴人即被上訴人丁○○訴訟代理人張文嘉律師被上訴人即上訴人甲○○
乙○○兼法定代理人丙○○共同訴訟代理人洪梅芬律師
李季錦律師右當事人間請求償還借款事件，兩造對於中華民國九十二年七月二十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一三０六號）各自提起上訴，經於民國九十二年十一月十一日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文原判決關於駁回後開第二項之訴及其假執行部分，暨該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人甲○○、乙○○、丙○○應連帶給付上訴人丁○○按新臺幣貳佰肆拾陸萬肆仟元自民國八十九年三月十一日起至九十一年七月十日止按週年利率百分之十二計算之利息。
上訴人丁○○其餘之上訴駁回。
本判決第二項，於上訴人丁○○以新台幣貳拾叁萬元為上訴人甲○○、乙○○、丙○○預供擔保後，得為假執行；上訴人甲○○、乙○○、丙○○應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣陸拾捌萬玖仟玖佰貳拾元為上訴人丁○○預供擔保後，得免為假執行。
上訴人甲○○、乙○○、丙○○之上訴駁回。
上訴人丁○○上訴部分，第一、二審之訴訟費用，由上訴人甲○○、乙○○、丙○○連帶負擔百分之九十五，餘由上訴人丁○○負擔。
上訴人甲○○、乙○○、丙○○上訴部分之訴訟費用，由上訴人甲○○、乙○○、丙○○連帶負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人丁○○方面：
一、聲明：
（一）上訴部分，求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人請求新台幣（下同）三萬六千元及自民國（下同）八十九年三月十一日起至清償日止按週年利率百分之十二計算之利息部分，及關於駁回上訴人請求依二百四十六萬四千元計算，自八十九年三月十一日起至九十一年七月十日止按週年利率百分之十二計算之利息部分均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人三萬六千元及自八十九年三月十一日起至清償日止按週年利率百分之十二計算之利息，及應再給付上訴人自八十九年三月十一日起至九十一年七月十日止按二百四十六萬四千元計算週年利率百分之十二之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
（二）被上訴部分，求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）關於八十六年十一月十日上訴人借予 王政添 之二百萬元部份，雙方約定付息之時間為每月開始時支付當月份之利息，故八十六年十一月十日借款時即應支付十一月十日至十二月九日之利息，八十六年十二月十日則應支付十二月十日至八十七年元月九日之利息，以後各期利息按此類推。故八十六年十一月十日應由上訴人給付王政添二百萬元，王政添則在於同日支付上訴人三萬六千元之利息，為免煩瑣，因此由上訴人開票付給王政添一百九十六萬四千元。按利息應於契約所定期限支付之，民法第四七七條定有明文，於不違背巧取利益之原則下，利息無論前付或後付均為法所允許，故上訴人縱於八十六年十一月十日支付王政添一百九十六萬四千元，然上訴人與王政添之借款債權實為二百萬元。又原判決亦認上訴人與王政添借款之利率原為月息百分之一點八，後來降為月息百分之一，而月利率百分之一點八每月月息三萬六千元之債權原本即為二百萬元，亦足証八十六年十一月十日上訴人與王政添間約定之借款為二百萬元，故上訴人得再請求被上訴人給付三萬六千元及自八十九年三月十一日起至清償日止按週年利率百分之十二計算之利息。
（二）如前所述，原判決認上訴人與王政添約定之利率後來降為月利率百分之一，即週年利率百分之十二，而王政添生前僅支付利息至八十九年三月十日，則自八十九年三月十一日以後被上訴人亦應按約定之週年百分之十二利率向上訴人付息，如以起訴狀繕本送達被上訴人作為返還債務之催告，送達翌日起一個月後被上訴人始負遲延責任，則被上訴人應自九十一年七月十一日起按週年利率百分之十二向上訴人支付遲延利息，之前則應支付約定利息，故上訴人得請求被上訴人自八十九年三月十一日起至清償日止按週年利率百分之十二支付利息。
（三）綜上所述，上訴人請求王政添給付二百五十萬元及自八十九年三月十一日起至清償日止按週年利率百分之十二計算之利息，洵屬合理有據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提： 陳江津 中興銀行與萬通銀行帳戶活期存款存摺存支明細、丁○○世華銀行帳戶活期存款存摺存支明細、支票兩張等影本、台南地方法院九十年度訴字第一四六九號民事判決書及確定証明書為證。
乙、上訴人丙○○、甲○○、乙○○方面：
一、聲明：
（一）上訴部分，求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
（二）被上訴部分，求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱略以：
（一）本件上訴人之被繼承人王政添於八十九年四月二十八日在證券公司失火時被燒死，王政添於死亡前一、二年間即與上訴人丙○○感情不睦，死亡前三個月，即已搬離上訴人居住之住所，上訴人對於王政添在外之債權債務關係一無所悉，上訴人甲○○、乙○○當時均年幼且外出求學，更不可能知悉王政添在外之債務情形，因上訴人不諳法律之故，為辦理王政添之喪事需錢孔急，而向銀行領取一萬多元之存款，致使拋棄繼承不生效力，合先敘明。
（二）發票日八十七年五月十日，到期日八十七年八月十日面額二百萬元之本票，於被上訴人起訴請求時，已逾三年時效，上訴人爰引時效抗辯；另，發票日八十七年十一月五日，到期日八十八年十一月五日面額五十萬元之本票，於被上訴人起訴時九十一年五月八日雖尚未罹於時效，但上訴人主張被上訴人與王政添間並無借貸之法律關係存在。原審判決上訴人敗訴無非以被上訴人於八十六年十一月十日、八十七年一月二十日簽發面額分別為一百九十六萬四千元、一百萬元之支票存入上訴人丙○○所有之世華銀行帳戶，並據被上訴人以上訴人之被繼承人王政添曾有給付利息之瑕疵主張為判決基礎，原審判決就事實之認定顯有違誤，蓋：
㈠一百九十六萬四千元支票背書非上訴人丙○○所為，一百萬元支票並無上訴人
背書，前開二張支票皆非由上訴人兌領。上訴人並否認世華銀行台南分行帳號00000000000號帳戶為上訴人丙○○所設立，而關於該帳戶「丙○○」印鑑變更情形，雖有八十七年二月十二日、同年四月三十日、同年十一月三十日歷次，然每次變更都非上訴人丙○○簽名。至於上訴人於八八年十二月廿日於同銀行開設帳號00000000000號之開戶印鑑與最後一次變更之印鑑雖相同，惟開戶簽名卡之簽名與上訴人在台南區中小企業銀行帳號0000000000000號之開戶簽名由肉眼判斷，明顯不同。
㈡本件系爭之一百九十六萬四千元係由陳江津開立支票匯入所謂「丙○○」帳戶
，被上訴人所指二百五十萬元借款之利息五萬元部分，全部存入陳江津萬通銀行及中興銀行帳戶，二百萬元借款之利息三萬六千元部分，亦於八十七年一月十日、同年三月十日、同年六月十六日存入陳江津萬通銀行帳戶，一百萬元借款之利息一萬八千元部分，則有八十七年三月二十日存入陳江津萬通銀行帳戶，並且被上訴人所謂清償五十萬元，亦於八十七年十月二十二日存入陳江津中國信託商業銀行台南分行帳戶。是交付金錢及收取利息者絕大部分為陳江津，因此被上訴人起訴時主張自己為借貸關係債權人，於法難謂相合。原審法官曾於九十一年十月十七日庭訊時曉諭被上訴人「應補陳與王政添借款之給付方式」，被上訴人在原審迄未為之。依修正民事訴訟法第四四七條規定，被上訴人顯有重大過失而未提出證明方法，依修正民事訴訟法四四七條立法說明「因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出之第四款情形，均屬可歸責於當事人之事由，自不得在第二審再行提出」。是本件法院應不許被上訴人再於第二審提出被上訴人與王政添間借貸關係之證明，始符法制。
㈢本件被上訴人主張與王政添間有消費借貸關係存在，然被上訴人對於借款之時間、付款方式，前後主張不一：
⑴被上訴人聲請假扣押及本件起訴時，均稱王政添分別於八十七年五月十日、
八十七年十一月五日，分別向其借款二百萬、五十萬元，有王政添簽發之本票二紙為證，九十一年十月十七日庭訊時復供稱：「被上訴人係陸續交付王政添借款」。
⑵九十一年十二月十六日原審庭訊時，被上訴人主張其於八十六年至八十九年
間借錢給王政添三百萬元，支票總額雖為二百九十六萬元，但第一次借款時，預扣利息，所以總額仍為三百萬元，八十七年十一月前，王政添有還五十萬元，所以尚欠二百五十萬元，並自八十七年十一月起，每月償還利息二萬五千元。
⑶同日庭訊時翻異前詞供稱：「王政添於八十六年十一月十日借二百萬，利息
一分八，預扣三萬六千元，實際給付一百九十六萬四千元；八十七年一月二十日再向我借一百萬元，利息一分八，以現金一萬八千元給付」。
㈣退萬步言之，縱被上訴人有交付系爭二百九十六萬四千元之款項，惟交付系爭
款項之原因多端，非得以系爭款項之交付即認有消費借貸之事實，換言之，消費借貸法律關係之成立生效，除有交付借款之事實外，依最高法院判決及決議意旨，被上訴人仍須就與王政添間有借貸之合意存在負舉證責任，被上訴人並未舉證證明借貸合意之存在，原審即判決命上訴人給付二百九十六萬四千元及遲延利息，於法不合（最高法院七十六年台上字第十五號、同院一○七七號判例、同院九十二年度台上字第五五七號判決參照）。
（三）另原審判決以被上訴人主張王政添交付利息之事實，推測有借貸關係之存在，然上訴人否認原判決附表所示之支票，係為支付利息之用，上開事實應由被上訴人負舉證責任，被上訴人未舉證前非得以此即得推測該款項之交付即為給付利息，蓋果該款項之支付係為利息，則該款項之支付應具備有週期性、定期性給付之特性，且王政添均預先簽發連號之支票，以代利息之交付，此亦為原審認定之事實。惟查：
㈠就被上訴人之主張，王政添曾於八十六年十二月十日、八十七年二月十日、八
十七年三月十日、八十七年四月十四日，八十七年六月十六日、八十七年七月十七日各存入三萬六千元之支票，以給付二百萬元借款之利息；八十七年一月二十日、八十七年二月二十日、八十七年三月二十日各存入一萬八千元之支票，以給付一百萬元之借款云云，惟被上訴人之主張顯與事實不符：
⑴就被上訴人主張借款二百萬元部分：①被上訴人主張給付二百萬元之利息，
欠缺八十七年一月、八十七年五月至八十七年十月（八十七年十一月改按百分之一計算利息），果該款項係支付利息之用，何以上開月份無以支票支付利息之記錄？②原審判決並認定八十七年四月十四日、六月十六日、七月十七日三張支票之存入日期不符週期，且於被上訴人提出之存摺影本內未記載支票號碼，無從判斷與本件是否相關（原審判決第十一頁，第八行），再縱前開八十七年四月、六月、七月金額為利息收入，但何以八十七年八月十日至八十七年十一月十日，即未見利息支付？是可認定被上訴人主張上開款項為利息之給付，並非事實。
⑵就被上訴人主張借款一百萬元部分：被上訴人主張交付利息者僅有八十七年
二月二十日、三月二十日，欠缺八十六年十一月至八十七年一月，八十七年四月至同年十月之利息，此部分事實業經原審予以審認，果如被上訴人主張有一百萬元借貸關係之存在，約定利率1.8%，每月利息一萬八千元，除未見二百萬元預扣利息外，在二天後即八十七年一月二十二日被上訴人世華銀行帳戶立即就存入一萬八千元，該一萬八千元與利息週期性不符，顯非利息，可見被上訴人帳戶縱再有出現一萬八千元，亦非利息。而且八十七年四月後，被上訴人及陳江津帳戶都未再存入一萬八千元，如一萬八千元是利息，為何被上訴人未再要求王政添支付利息？是不得據以認定王政添與被上訴人間有借貸關係之存在。
⑶就被上訴人主張借款二百五十萬元部分：①被上訴人指八十七年十月二十二
日陳江津萬通銀行內五十萬元現金是王政添清償八十七年一月二十日所借一百萬元，八十七年十一月五日王政添改開五十萬本票。那五十萬元利息起算日應是八十七年十月二十三日或八十七年十一月五日，為何到八十七年十一月十日才與二百萬合併計算利息？②二百萬元本票是一百九十六萬四千元支票於八十七年五月十日之換票，不僅未如一百九十六萬四千元預扣利息，且在被上訴人指王政添於八十七年四月十四日、八十七年六月十六日照常繳息情況下，為何八十七年五月十日之換票，金額不是與支票同額之一百九十六萬四千元？是二百萬元本票是否為一百九十六萬四千元之換票，實有可疑。
③又如八十七年十一月十日後才合併二百五十萬元，每二個月利息五萬元，則按利息週期，在未預扣利息下，應該是八十八年一月十日才付第一筆利息五萬元，為何陳江津萬通銀行帳戶在八十七年九月十一日、八十七年十一月十日即有五萬元存入？在八十七年十月二十二日五十萬元清償前，一百萬元及二百萬元之利息日期起算點不同，故在八十七年十月二十二日前，不可能得出五萬元之利息，足見所謂陳江津、丁○○帳戶內由王政添所存入之五萬元並非利息。④另在陳江津萬通銀行帳戶內，八十八年三月份、五月份除另有王政添之五萬元存入外，還由王政添各存入二萬元，這又是什麼原因之給付？此證明王政添與被上訴人夫妻有金錢往來，給付原因非借貸關係。
⑷原審固肯認上訴人爭執上開款項之給付不符利息給付週期性、定期性之特性
，卻以上開支票之開具距今四年餘，資料佚失非無可能，及上訴人並不能舉證證明該支票非支付利息，作為認定該支票係支付利息之用之論據，然①被上訴人於九十二年六月二十六日庭訊時供稱：「八十七年十一月十日前出現空檔並不是王政添未付利息，而可能是王政添以現金支付，我們無法找到資料。」等語，被上訴人既能提出最早之八十六年十二月十日王政添交付支票之存摺證據資料，何以其後八十七年間之支票往來記錄無法提出？②次參照最高法院八十二年度台上字第一七二三號判決意旨，被上訴人主張上開支票之給付係王政添為付利息之用，以推測借貸關係之存在，對於被上訴人而言係屬有利之證據，依舉證責任之法則，應由被上訴人負舉證責任。
（四）依被上訴人主張之借貸關係（上訴人否認之），其借貸之利息，月息高達百分之一點八及百分之一，年息高達百分之二一點六及百分之十二，高出銀行貸款之利率甚多，而王政添生前為富鴻證券公司之副總經理，依其身份及資力，若為資金周轉之需，可向銀行辦理信用貸款，其利率肯定低於被上訴人主張之利率，又被上訴人所編造之事實中，其主張之借款無論為二百萬元、一百萬元或二百五十萬，任何款項欲推出固定之比例關係，並非難事，更何況被上訴人並不能舉證證明附表所示之支票係供支付利息之用。
（五）再者，上訴人辯稱被上訴人持有之本票及支票，並非王政添所簽發者，原審並未予以調查，退而言之，縱上開票據係王政添所簽發者，票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人主張票據係發票人向其借款而簽發交付，以為清償方法，則執票人就消費借貸關係存在之事實，應負舉證責任，非得以因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在，最高法院迭著有九十一年度台簡抗字第四六號、九十一年度台簡上字第二七號、九十年度台上字第八號判決可供參照，本件被上訴人未舉證證明與王政添間有消費借貸關係存在。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第四三六四號王政添不起訴處分書、丁○○萬通銀行存摺影本一紙為證。
丙、本院依職權向臺灣臺南地方院調閱八九年度繼字第四一三號拋棄繼承卷、同院九十年訴字第一四六九號卷、向世華聯合商業銀行臺南分行函查丙○○開設00000000000、00000000000帳號相關資料、向台南區中小企業銀行西臺南分行函查王政添（帳號：二一六－一）所簽發票號ＡＳ0000000號至票號ＡＳ0000000號、票號ＡＳ0000000號至票號ＡＳ0000000號、票號ＡＳ0000000號至票號ＡＳ0000000號資料。
理由
一、上訴人丁○○於原審起訴主張：上訴人丙○○、甲○○、乙○○（以下簡稱上訴人丙○○等人）之被繼承人王政添於八十六年十一月十日、八十七年一月二十日，先後向其借款二百萬元、一百萬元（其中借款二百萬元部分預扣利息三萬六千元，實際僅給付一百九十六萬四千元），並分別開立同額本票作為擔保，利息原約定按月息一分八厘計算，即每一百萬元每月利息一萬八千元，其後於八十七年五月十日王政添另開立面額為二百萬元、到期日為八十七年八月十日之本票換回原八十六年十一月十日所開立之同額本票，八十七年十月二十二日王政添償還其中五十萬元，再於同年十一月五日開立面額為五十萬元之即期本票換回原於八十七年一月二十日開立之一百萬元本票，經結算王政添尚欠上訴人丁○○二百五十萬元，利息約定改為按每月利息一分計算，即每一百萬元每月利息一萬元。王政添且自八十七年十一月十日起以兩個月為期，按月息一分計算，開立支票給付利息五萬元，直至八十九年七月十日止。惟王政添於八十九年四月二十八日死亡，利息則僅繳至八十九年三月十日止，經向王政添之繼承人即上訴人丙○○等人求償未果，乃基於消費借貸及繼承之法律關係，向上訴人丙○○等人請求連帶清償二百五十萬元及自八十九年三月十一日起至清償日止按週年利率百分之十二計算之利息等語（按原審判命上訴人丙○○等人應連帶給付上訴人丁○○二百四十六萬四千元及自民國九十一年七月十一日起至清償日止按週年利率百分之十二計算之利息，但駁回上訴人丁○○其餘部分之請求，上訴人丁○○對其敗訴部分之三萬六千元之本息，及按二百四十六萬四千元計算自八十九年三月十一日起至九十一年七月十日止按週年利率百分之十二計算之利息部分提起上訴）。
上訴人丙○○等人則以：上訴人丁○○對其等被繼承人王政添係於何時借款，前後敘述互相出入，且有部分款項係與訴外人陳江津往來，上訴人丁○○所陳借款細節與常理多有不符，否認上訴人丁○○與王政添間有消費借貸契約之存在；另辯稱其等三人於王政添死亡後，均已聲明拋棄繼承，縱使王政添對上訴人丁○○尚有債務存在，上訴人丙○○等人亦不負清償責任；再上訴人丁○○依據前開二紙本票之請求權，就其中二百萬元部份，則因該本票之到期日為八十七年八月十日，早於九十年八月十日即罹於時效，上訴人丁○○更無藉以請求清償之餘地等語。
二、查上訴人丁○○主張前揭借款予王政添之事實，係以其夫陳江津及上訴人丁○○本人所簽發，發票日為八十六年十一月十日、八十七年一月二十日，金額分別為一百九十六萬四千元、一百萬元支票影本，作為有借款交付之證據（原審卷第八六－八九頁）；另以陳江津於中興商業銀行、萬通商業銀行帳戶存摺影本，上訴人丁○○於世華銀行臺南分行銀行帳戶存摺影本（原審卷第十九－二四）等，作為王政添每二月支付利息之佐證，但上訴人丙○○等人則為否認。經查：
㈠對於上訴人丁○○所提前開二紙金額分別為一百九十六萬四千元、一百萬元支
票之真正，上訴人丙○○等人並不爭執。經依上揭面額一百萬元之支票背面所載帳號，向世華銀行臺南分行調閱帳戶往來明細結果，該00000000000帳戶確以上訴人丙○○名義設立，且於該二紙支票之發票日，於該帳戶亦分別有同額票據存入之記載，有世華銀行臺南分行九十二年三月十七日九十二世南字第一二八號函及所附帳目明細表附卷可稽（見原審卷第一八三－二一一頁，及其中
一八六、二０三頁），則上訴人丁○○所指於八十六年十一月十日、八十七年一月二十日，有該二筆款項給付予王政添，已無疑義。上訴人丙○○雖否認有於前揭支票背書、及設立前開世華銀行臺南分行帳號00000000000帳戶之事實，並抗辯其在該分行僅開設一個帳號為00000000000帳戶等語。經本院向世華銀行臺南分行調取上開00000000000帳戶及00000000000帳戶之開戶資料及印鑑卡影本。查上訴人丙○○所承認其所開立之00000000000帳戶上其簽章之印鑑卡之印鑑（見本院卷第一七五、一０六頁），經比對結果，核與00000000000帳戶於八十四年八月二日開戶時之印鑑章相同（見本院卷第一０六、一一三頁）。經查，王政添生前於證券公司擔任副總經理，依法不得以本人名義從事證券交易，而上揭00000000000帳戶往來明細中，則多為交割股款記載，顯係王政添以其妻即上訴人丙○○名義設立帳戶，而從事股票買賣，且已使用多年，每月應有對帳單之寄送，況其間於每年六月、十二月均有利息收入，此為上訴人丙○○與其夫王政添於每年所得稅申報時必應查對及申報之資料，上訴人丙○○自難諉為不知有設立該00000000000帳戶。詎上訴人丙○○於本件訴訟時始否認有設立該00000000000帳戶，但未能舉證係被何人所冒用，顯與常情不合，其所辯自不足採信。次查，前開該二紙支票既均已存入上揭王政添使用之世華銀行臺南分行丙○○名義00000000000帳戶帳戶內，則該二百九十六萬四千元已為王政添所收受，洵可認定，上訴人丙○○等人空言否認，亦不足採。㈡次查，上訴人丁○○主張原先王政添向其借款，係按每月月息一分八厘計算，
即一百萬元每月利息一萬八千元，二百萬元每月利息三萬六千元，嗣王政添於八十七年十月二十二日償還其中五十萬元，尚欠二百五十萬元，雙方約定利息按月息一分計算，即每月利息為二萬五千元，則每二月利息為五萬元，有其提出其夫陳江津於中興銀行、萬通銀行之帳戶存摺，及其個人於世華銀行帳戶之存摺影本為證。經查，上訴人丁○○於八十六年十二月、八十七年一至七月每月各有三萬六千元收入，八十七年一、二、三月每月各有一萬八千元支票款項收入，及於八十七年十月二十二日有五十萬元之入帳，有上開存摺影本在卷可證（見本院卷第一三四、一三五，及一四二－一五三頁），及自八十七年十一月、八十八年一、三、五、七、九、十一月、八十九年一、三月，每二月各有五萬元支票款項收入，亦有上開存摺影本在卷可證（見本院卷第一三四，一五四－一六二頁，及第五三－九九頁），上訴人丙○○等人對於該存摺內容之真正亦不爭執，應可採為認定基礎。查上開存摺之支票存款，係王政添簽發上開多次一萬八千元、三萬六千元、五萬元之支票款項，其金額固定、連號且具週期性觀之，則其多張支票應係一次開具，用以支付特定款項之孳息，應可認定。又上訴人丁○○自陳於八十六年十一月十日借二百萬元予王政添，但實際交付金額僅為一百九十六萬四千元，已如前述，而其間差額三萬六千元，即為每月利息按一分八厘計算之金額；再參照上訴人丁○○所述王政添於八十六年十一月十日借款二百萬元每月利息三萬六千元、八十七年一月二十日借款一百萬元每月利息一萬八千元，又八十七年十月二十二日王政添清償五十萬元後，借款餘額為二百五十萬元，每二月利息五萬元等情，可算出八十七年十月以前，前開帳戶每月之存入支票金額，與其時之借款額有百分之一點八的比例關係，即月息一分八厘，至八十七年十一月之後，每二個月存入金額則與當時之貸款餘額為百分之二比例（每月百分之一，即月息一分）。核與上訴人丁○○主張原約定利息按月息一分八厘計算，即每一百萬元每月利息一萬八千元，後來改按月息一分計算，即每一百萬元每月利息一萬元，即如原判決附表所示之存入支票均係王政添為支付利息所開具，應屬有據。上訴人丙○○等人空言否認上開定期支付之支票款項並非利息之支付云云，乃不可採，應認為上訴人丁○○所主張上開王政添交付之有週期性支票款項乃王政添用以支付本件借款利息之用甚明。
㈢上訴人丙○○等人另以其等被繼承人王政添生前資力甚豐，且有支票可供使用
，並無另向上訴人丁○○借貸之必要；上訴人丁○○於本件訴訟程序進行中，對於借款之日期、交付方式等陳述前後多有出入；以及如王政添確先有借貸二百萬元，上訴人丁○○於前債未清之情況下，卻又續借一百萬元等，均與情理不符，否認有向上訴人丁○○云云。經查，王政添所使用之上訴人丙○○名義設立之世華銀行臺南分行00000000000帳戶，乃作為股款交割之專用帳戶，前已敘明，而以該帳戶每日現金流量均在數十萬至一百餘萬元觀之，王政添為股票交易而有大量資金週轉需求，要可認定，上訴人丙○○等人以王政添資力辯稱無借款需求，乃不足取。其次，如前所述王政添按月給付月息一分八厘或一分之借款利息觀之，相當於週年利率為百分之二十一點六或百分之十二，其利息高於銀行定期存款，但約等於或稍低於民間借款利息（按約為月息一分半至三分間），上訴人丁○○稱其夫妻與王政添為好友，則其收取與民間借款利息相等或稍低之利息而謀利，及王政添生前任職證券公司副總經理之經濟信用，上訴人丁○○持續貸放資金予王政添以賺取其間之利息，均合於社會常情常理，上訴人丙○○等人以上訴人丁○○「前債未清，續借後債」不符情理云云置辯，亦不可採。
㈣按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條前段定有明文。又按「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」，最高法院十八年上字第二八五五號著有判例可資參照。查上訴人丁○○主張上訴人丙○○等人之被繼承人王政添生前向其借款、及所借款項如何存入王政添使用之帳戶，利息如何支付等情，有其提出之借款支票及多次支付利息之支票入帳之存摺影本等件已如前述，上訴人丁○○即已為適當之舉證，上訴人丁○○所稱之上開借款數額確有存入上訴人丙○○名義之上開00000000000帳戶，及王政添確有開立之支票金額一萬八千元、三萬六千元、五萬元等數額確分別存入前開上訴人丁○○或其夫陳江津之存簿內之事實，已經明確，上訴人丙○○等人既否認上訴人丁○○上開所稱係借款及利息之支付云云，自應由上訴人丙○○等人舉證證明上開各該款係何種債權債務關係。但上訴人丙○○等人僅空言否認上訴人丁○○之上開主張，而未舉證證明，揆諸上揭法律及判例意旨，其抗辯自不足為採。至於上訴人丁○○使用其夫陳江津名義之支票及存簿以供借款予王政添及收取王政添交付之利息支票，乃上訴人丁○○與其夫二人如何理財及使用其間之支票、帳戶，對於上訴人丁○○主張就王政添有向其為本件借款之債權不生影響，上訴人丙○○等人以此否認上訴人丁○○有本件借款債權，仍不足採信。
次查，上訴人丁○○分別於八十六年十一月十日、八十七年一月二十日各交付王政添借款一百九十六萬四千元、一百萬元，嗣於八十七年十月二十二日償還其中五十萬元，餘款迄未償還，上訴人丁○○據而主張借款二百五十萬元予王政添，已如前述。然按「據上訴人稱，借字上所載一千二百元之數額，實照八折扣算，祇收到九百六十元云云。如果屬實，自係民法第二百零六條所謂以折扣方法巧取利益，關於折扣之二百四十元，被上訴人既未實行交付，即不發生返還請求權」，最高法院二十九年上字第一三０六號著有判例可參。查金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。經查，王政添於八十六年一月十日向上訴人丁○○借款時，雖約定借款二百萬元，但於交付時已預扣利息三萬六千元，實際交付者為一百九十六萬四千元，為上訴人丁○○所自認，該三萬六千元部份既未實際交付王政添，尚不成立消費借貸關係，則上訴人丁○○此部份之借款返還請求權，亦不能成立，加上嗣後之一百萬元借款，應認上訴人丁○○僅借款二百九十六萬四千元予王政添。其後王政添復於八十七年十月二十二日清償其中五十萬元，則其所欠本金僅餘二百四十六萬四千元。
三、上訴人丙○○等人另以其等於王政添死亡後，均已拋棄繼承，對於王政添生前之債務不負清償責任云云。按「上訴人等既已承受被繼承人之遺產取得權利在前，乃復表示拋棄繼承免除義務於後，自與我民法所定繼承原則，為包括的承受被繼承人財產上一切權利義務本質不合，倘許繼承人於繼承開始時承認繼承，已為權利之行使，嗣後又准其拋棄繼承，為義務之免除，則不特有礙被繼承人之債權人之利益，且使權利狀態有不確定之虞，自非法所許可」，最高法院五十二年台上字第四五一號著有判例可參。查繼承人依民法第一千一百七十四條規定固得拋棄其繼承，惟繼承人如已於繼承開始時承認繼承，則已為權利之行使，如嗣後又准其拋棄繼承，為義務之免除，則不特有礙被繼承人之債權人之利益，且使權利狀態有不確定之虞，依上開判例意旨，自非法所許可。又繼承人依民法第一千一百七十四條第二項規定，以書面向法院表示拋棄繼承之事件，性質上為非訟事件，受理法院僅依非訟事件程序做形式上之審查，就當事人拋棄繼承之表示，是否符合拋棄繼承之規定，分別為准予備查或駁回之裁定，如被繼承人之債權人對於繼承人拋棄繼承之效力有所爭執，受訴法院自應為實體上之審查。經查，王政添死亡後，上訴人丙○○等人固曾於八十九年六月二十日具狀台灣台南地方法院為拋棄繼承之表示，並經該法院以八十九年七月六日南院鵬民丁八十九繼字第四一三號函通知准予備查，此經本院調閱台南地院八十九年度繼字第四一三號拋棄繼承案卷查核無訛，上訴人丙○○等人確於繼承開始後，有拋棄繼承之行為。然其等於向原法院聲明拋棄繼承前，已於八十九年五月三日向訴外人臺南區中小企業銀行股份有限公司鹽行分公司（以下簡稱為臺南中小企銀鹽行分行）聲明繼承王政添於該分行帳戶存款一萬九千六百九十三元，有「繼承存款領取申請書」、結清取款條各一紙附於臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一四六九號卷內足憑（見原審該卷第四三－四四頁），復為上訴人丙○○等人所不爭執，則其三人既於八十七年四月二十八日被繼承人王政添死亡、繼承開始後，於同年五月三日向臺南中小企銀鹽行分行聲明繼承並領取王政添遺產，事後再於六月二十日向原審法院聲明拋棄繼承，揆諸上開說明，上訴人等三人之拋棄繼承乃不生效力，對於被繼承人王政添之債務，仍應負清償之責任。
四、另上訴人丙○○等人抗辯稱上訴人丁○○據以請求清償二百萬元之本票，已罹於消滅時效云云。然查，上訴人丁○○本件請求權基礎，係依消費借貸及繼承之法律關係為請求，該等請求權時效既無適用短期時效之特別規定，自應依民法第一百二十五條適用十五年之消滅時效；又依本院上開認定事實，上訴人丁○○係於八十六年十一月十日、八十七年一月二十日，先後借款二百萬元（僅給付一百九十六萬四千元）、一百萬元（已清償五十萬元）予王政添，其時效分別應至一百零一年十一月、一百零二年一月始完成，則上訴人丁○○於九十一年五月十七日於原審提起本訴，尚無逾越時效問題，上訴人丙○○等人此之抗辯，尚有誤會，不能採取。
五、按繼承人對被繼承人之債務，負連帶責任，民法第一千一百五十三條第一項定有明文。查本件上訴人丙○○等三人均為王政添之繼承人，而上訴人丁○○對於上訴人丙○○等人之被繼承人王政添有二百四十六萬四千元消費借貸債權，均如前述，則上訴人丁○○基於消費借貸及繼承之法律關係，請求上訴人丙○○等人連帶清償該債務，自屬有據，逾此部份之請求，於法無據，應予駁回。再按消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第四百七十八條後段定有明文。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。貸與人如已對借用人起訴，起訴狀繕本送達借用人，且截至原審言詞辯論終結之日止，已逾一個月以上，亦可認貸與人之請求與民法第四百七十八條規定相符，最高法院七十年臺上字第二○一一號、七十三年臺抗字第四一三號判例可參。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第二百三十三條第一項亦有規定。
查上訴人丁○○就其與王政添間之消費借貸契約，固未約定清償期限，且於原審起訴前未曾對王政添之被繼承人即上訴人丙○○等人為返還債務之催告，是依據前開說明，應以本件上訴人丁○○於原審之起訴狀達達對造作為返還債務之催告，而自該起訴狀繕本送達被告之翌日起一個月後，始由上訴人丙○○等人負遲延責任。而查本件上訴人丁○○之起訴狀繕本於九十一年六月十一日送達於上訴人丙○○等人，有送達回執在卷足憑，上訴人丙○○等人應自九十一年七月十一日起，負給付遲延責任。再查，上訴人丁○○與王政添就系爭借款債務，係約定按月息一分計息，即按週年利率百分之十二計息，已如前述，而上訴人丙○○等人給付之利息僅至八十九年三月十日止，從而，上訴人丁○○請求上訴人丙○○等人連帶給付自八十九年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之十二計算之利息，亦屬有據，應予准許，即自九十一年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之十二計算之利息者為支付遲延利息，八十九年三月十一日起至九十一年七月十日間按週年利率百分之十二計算之利息者為支付約定利息。
六、綜上所述，上訴人丁○○本於消費借貸契約及繼承之法律關係，請求上訴人丙○○等人連帶給付二百四十六萬四千元及自八十九年三月十一日起至清償日止按週年利率百分之十二計算之利息，為有理由，應予准許，原審未予查明而駁回上訴人丙○○等人按借款本金二百四十六萬四千元自八十九年三月十一日起至九十一年七月十日止按週年利率百分之十二計算利息部分之請求，尚有未洽，上訴人丁○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示，此部分，兩造均陳明願供擔保請准或免為假執行，經核於法並無不合，爰各酌定相當擔保金額，分別准許之（按上訴人上訴人丙○○等人如對本判決主文第二、五項不服時，得上訴第三審，故有酌定擔保金額分別准、免假執行之必要）。另原審命上訴人丙○○等人應連帶給付上訴人丁○○二百四十六萬四千元，及自九十一年七月十一日起至清償日止按週年利率百分之十二計算之利息部份之判決，經核為屬允當，上訴人丁○○就被駁回三萬六千元及該部分之利息請求為上訴，及上訴人丙○○等人就其敗訴部分各自提起上訴，指摘原判決，求為廢棄改判，經核並無所據，應予駁回。末查本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經審核後，均不影響本件判決之論斷，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人丁○○之上訴，為一部有理由、一部無理由，上訴人丙○○等人之上訴，為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二、三項，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十五日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官丁振昌~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
上訴利益如逾新台幣一百五十萬元者始可上訴第三審。
中華民國九十二年十一月二十七日~B法院書記官侯瑞富