裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上字第155號民事判決
裁判日期：民國92年11月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上字第一五五號Ｊ
上訴人甲○○○訴訟代理人 簡維弘 律師被上訴人乙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十一日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十一年度訴字第七九四號），提起上訴，本院於九十二年十一月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）一百七十九萬八千元，及自民國（下同）九十一年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。（四）准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）按依民法第一百六十六條規定：「契約當事人約定其契約需用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」，當事人約定契約需用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須對待方式完成始行成立者（參照最高法院二十八年滬上字一一０號判例），於前者當事人約定係以保全證據為目的，尚非屬契約成立之要件，惟於後者，當事人所為約定一定方式之完成，係以保障其權益考量，並非以保全證據為目的者，自應認其契約須待上開約定方式完成始行成立，此有最高法院八十二年臺上字第四一五號判決意旨足稽。本件兩造於九十年十月十六日協議之和解契約第二條約定：「給付方式：和解成立當時給付。」，兩造之意思係在和解成立當時即須給付和解金額，即藉此和解之達成，請求權人得迅速獲得賠償，避免日後另行請求延宕多時之不利益，是該和解契約中，即時獲得給付於請求人實有重要之利益，故為保障該利益，雙方約定以「賠償金額之同時給付」，此一要物之行為，作為契約成立約定之方式，兩造此種約定一定方式之完成，係為保障請求權人一方重要之利益，並非以保全證據為目的者，參照上開最高法院判決意旨，當以雙方所約定給付賠償金之方式完成，該和解契約始行成立，惟本件和解契約，被上訴人於和解成立時並未同時給付，就雙方所約定之方式尚未完成，系爭和解契約自屬未完成。再參照最高法院五十三年度臺上字第二三四六號判決意旨，於「兩造既定以履行期限為和解之條件，上訴人逾期不履行約定，則和解創設之效力即無從發生」，本件和解契約確定有履行期限作為和解之條件，被上訴人逾期不履行，依該判決之意旨，和解之效力即無從發生，仍應回歸原來之法律關係狀態，是若將該約定解釋作法律行為附有停止條件，於該條件未成就前，系爭和解契約仍不發生效力。
（二）次依最高法院七十四年度臺上字第六三二號判決意旨：「和解亦屬契約之一種，此觀民法第七百三十六條之規定至明，故和解契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，依民法第二百五十四條之規定，自得解除和解契約」。本件和解契約，既約定和解成立當時即須給付，其約定有確定期限，實屬無疑，而被上訴人於九十二年十月十六日，未履行給付，依民法第二百二十九條第一項規定，已陷於遲延狀態，嗣經上訴人於九十二年八月七日，以上訴理由繕本定相當期限，為解除契約催告，經被上訴人收受無誤，然被上訴人於此期限仍未見履行，上訴人再以臺中公益路郵局第一一一一號存證信函，為解除契約之意思表示，並經送達於被上訴人，是本件和解契約，縱認曾經成立生效，亦因解除而歸於消滅。
（三）本件和解契約之作成，多有蹊蹺之處，上訴人因此車禍，下半身癱瘓，已屬殘障，焉能同意以十二萬元作為和解金額？又調解當時，依證人 王高炳 之證述，上訴人始終未曾為同意之表示，為何證人王高炳仍執意簽名同意？且依證人 廖世仁 證稱：「調解過程一般來講如果本人沒有到場，我們會請代理人將初步達成共識的金額，與本人聯繫是否同意，如果同意後我們就會製作筆錄。」，本件調解過程關鍵在於代理人王高炳與上訴人聯絡之過程，而證人王高炳撥第三通電話時，該通電話上訴人係表示：「她不同意調解結果，如果是這樣的金額，她就要去自殺。」，證人 曾茂三 聽完之後相當緊張，即離開調解現場，趕回上訴人家中探望，惟證人曾茂三匆忙離去時，是否有向在場之王高炳、被上訴人及調解委員等表達上訴人不同意和解，且有自殺之虞，所以其必須趕回探望一事，故被上訴人及調解委員實際上係知悉上訴人意願，此著實影響民法第一百零七條之適用，應再傳訊調解時在場之證人曾茂三、王高炳、 蔡神助 、廖世仁、 許珍娜 、 吳福吉 等人。
（四）查被上訴人於九十年六月十九日，駕駛自用小客車撞擊上訴人，致上訴人受有頸部外傷、第十二胸椎骨骨折、第五腰椎及第一薦椎滑脫、並神經壓迫等傷勢，上訴人 爰依 民法第一百八十四條、一百九十三條、一百九十五條之規定，訴請損害賠償，其損害賠償之範圍如下：
⒈醫療費用：上訴人自九十年六月十九日車禍受傷以來，先後於三家醫院看診，
支出之醫療費用共計：十三萬三百九十一元，此有下列各該醫院之醫療費用明細足稽。
⑴財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉基醫院）醫療費用四萬四千七百十七元。
⑵財團法人中國醫藥學院北港附設醫院醫療費用四千七百零二元。
⑶財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）醫療費用八萬九百七十二元。
⒉看護費用：上訴人自車禍受傷以來，生活起居均須他人照顧而不能自理，就此
增加生活上需用之費用，以聘請外籍看護工費用計算，每月須支出二萬零九百三十八元，請求以九十年七月十七日至就十二年十月十三日止，以二十七個月計算，共計五十六萬五千三百二十六元。
⒊減少勞動能力損失：上訴人脊椎功能，經主治醫師鑑定為前屈十五度，可活動
範圍二十五度，有顯著運動障礙，終身僅可從事輕便工作。此項殘廢符合勞工保險條例第五十三條第一項所示「勞工保險殘廢給付標準表」第五十三項之障害項目，符合第七等級殘障，勞動能力減損率為百分之六十九點二一。上訴人受傷時為五十二歲，以最低每月工資一萬五千八百四十元計算，上訴人受傷至今有整整一年不能從事作何工作，故第一年度之勞動力損失為百分之百，求償十九萬八千元，第二年起勞基法所規定強制退休年齡為六十歲，尚有七年之勞動年資，依霍夫曼計算公式，求算年利率百分之五單利年金現值（000000×5.00000000×69.21%＝772795），計七十七萬二千七百九十五元，勞動能力之損失金額共計一百四十一萬八千元。
⒋交通費用：依最高法院五十七年臺上字第一六六三號判例意旨，認被害人於受
傷後，不能步行，欲赴醫院治療所支付之車資，亦屬損害賠償得請求之範圍，本件上訴人於車禍後，亦有明顯運動障礙，於赴醫院門診復建之途，自不可能步行而須僱請計程車，其因此而支出之車資，參照上揭判例意旨，亦應得請求之。
⑴上訴人自九十年七月十日至九十二年九月十五日，赴長庚醫院門診，共計三十五次，以每次來回車程八百元計，共支出二萬八千元。
⑵另上訴人自九十二年七月二日至九十二年九月十九日，赴長庚醫院進行復建治療，共計三十六次，共支出車資二萬八千八百元。
⒌慰撫金部分：上訴人經此車禍後，脊椎嚴重受傷，經過多次手術復建，現雖勉
強可站立，惟已不良於行，存有顯著運動障礙，其肉體及心靈所受創痛甚鉅，爰請求賠償六十七萬一千一百六十五元。
綜上損害賠償金額共計二百四十二萬八百七十七元，扣除已領取之強制責任險六十二萬二千八百七十七元，爰求為再給付一百七十九萬八千元及法定利息。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出最高法院二十八年度滬上字第一一０號判例、八十二年度臺上字第四一五號判決、五十三年度臺上字第二三四六號判決、七十四年度臺上字第六三二號判決、臺中公益路郵局九十二年八月二十二日第一一一一號存證信函影本一件、長庚紀念醫院診斷證明書影本二紙、泰成中醫診所診斷證明書影本一紙、財團法人嘉義基督教醫院醫療費用收據影本二十七紙、財團法人中國醫藥學院北港附設醫院醫療費用收據影本七紙、長庚紀念醫院嘉義分院醫療費用明細表影本二十九紙及費用明細清單影本四紙、廖井自營計程車行收據二件、損害賠償價目表及外籍監護工簡介影本一件，並請求訊問證人蔡神助、許珍娜、吳福吉、廖世仁、王高炳及曾茂三為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人固不否認駕車肇事致上訴人受傷之事實，惟不承認上訴人係因車禍致殘障。且本件車禍損害賠償事件，除上訴人已領取強制保險金六十萬元外，兩造亦已於九十年十月十六日，經雲林縣北港鎮調解委員會和解成立，自應依該和解條件履行，上訴人不得再行起訴請求。
（二）和解成立後被上訴人之所以迄未給付和解金額十二萬元，係因調解當日被上訴人雖有帶現款欲給付上訴人之代理人王高炳，然與王高炳一同到場之另一人，稱欲回去向上訴人拿保險單據文件來給被上訴人辦理，被上訴人即與王高炳在調解委員會等待，結果該人一去不回，嗣上訴人在電話中表示和解金額十二萬元太少，不願意和解，惟調解委員會之秘書告訴上訴人本件已經和解成立，並在調解委員會等上訴人，然上訴人未到會，兩造旋為此就和解是否成立互有爭執，上訴人並因而興訟，致被上訴人無從為該十二萬元和解金之給付，並非被上訴人蓄意違約故不履行，是上訴人所謂之解除契約並不生效。
（三）又關於醫療費、看護費、減少勞動能力、慰撫金等費用，因係在兩造和解成立後所支出，被上訴人不同意給付，且車禍發生前，上訴人即患有骨刺，上訴人不能正常前後傾，係因骨刺所引起，並非車禍所造成。
（四）被上訴人希望能息事寧人，且上訴人收入不豐，經濟困難，無從再賠償上訴人。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出上訴人生活照片二張，及財團法人嘉義基督教醫院醫療費用收據正本六紙為證。
丙、原審依職權調閱臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第四一三二號、原審九十年度交易字第二八０號、九十一年度交簡字第三十二號乙○○被訴過失傷害案件等卷宗，並向雲林縣北港鎮調解委員會調取兩造間就損害賠償糾紛之相關調解資料，及向國稅單位函查兩造財產狀況為證。
理由
一、上訴人在原審原請求被上訴人給付醫療費用十二萬五千五百十九元、減少勞動能力損失一百四十一萬八千元、看護費用二萬六千四百元、慰撫金三十四萬八千零八十一元，共計一百九十一萬八千元及法定遲延利息。上訴本院後，除請求給付減少勞動能力損失一百四十一萬八千元部分未變外，其餘則請求給付醫療費用十三萬三百九十一元、看護費用五十六萬五千三百二十六元、交通費用五萬六千八百元、慰撫金六十七萬一千一百六十五元，共二百八十四萬一千六百八十二元（上訴人誤算為二百四十二萬零八百七十七元），扣除已領取之強制責任保險金六十二萬二千八百七十七元後，被上訴人應再給付上訴人一百七十九萬元及法定遲延利息。雖各該單項請求賠償金額有增加，惟係基於同一原因事實，且係擴張應受判決事項之聲明，更係因應被上訴人抗辯上訴人已領取強制責任保險金六十萬元，為圖仍得再請求給付一百七十九萬八千元，臨訟拼湊所致，事實上依民事訴訟法第四百四十六條第一項準用同法第二百五十六條第一項第二、三款之規定，並無礙於被上訴人之防禦及訴訟之終結，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於九十年六月十九日上午七時三十分許，駕駛車牌00—七三０五號自用小客車，沿雲林縣○○鎮○○路，由北往南方向行駛，途經該路與該中正路交岔路口處，理應注意車輛行駛時，駕駛人應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，及汽車在同一車道行駛時，除超越前車外，後車與前車之間應保持隨時可以煞停之距離，且依當時天候晴、日間有自然光線、路面狀態乾燥、路面無缺陷、道路無障礙物、視距良好等情形，亦非不能注意，竟疏未注意，猶貿然以時速五、六十公里以上之速度前行，致煞避不及，以其上開自用小客前方保險桿，正面撞擊同一車道前方，由上訴人所騎乘之車牌000—二三五號機車後方車燈部位，致上訴人當場人車倒地，並因而受有頸部外傷、脊椎外傷、第十一胸椎壓迫性骨折、第五腰椎至第一薦椎脊椎滑脫等傷害，為此依侵權行為之法律關係，求命被上訴人給付上訴人醫療費用十二萬五千五百十九元、減少勞動能力損失一百四十一萬八千元、看護費用二萬六千四百元、慰撫金三十四萬八千零八十一元，共計一百九十一萬八千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。上訴本院後，則請求給付醫療費用十三萬三百九十一元、減少勞動能力損失一百四十一萬八千元、看護費用五十六萬五千三百二十六元、交通費用五萬六千八百元、慰撫金六十七萬一千一百六十五元，，扣除已領取之強制責任保險金六十二萬二千八百七十七元後，被上訴人應再給付上訴人一百七十九萬八千元及法定遲延利息。（原審判決被上訴人應給付上訴人十二萬元及法定遲延利息，被上訴人未上訴已告確定，本院僅就原審上訴人敗訴部分審判）。
三、被上訴人則以：本件事故發生二個月後，即由被上訴人主動向雲林縣北港鎮調解委員會聲請調解，被上訴人由 黃茂森 陪同參加，上訴人則委託代理人王高炳檢附上訴人之委託書全權代表上訴人出席調解，並由代理人王高炳將調解經過及結果，報告在家之上訴人，經上訴人同意，以連同醫藥費十二萬元之調解內容達成協議，雙方並於調解筆錄上簽名，詎在上訴人家屬回家拿醫療收據時，上訴人卻臨時反悔，實有違法律程序及調解委員會之精神；且上訴人之脊椎第四、五節受傷處為舊有傷勢，非被上訴人車禍所造成，與被上訴人無涉；又被上訴人自車禍發生迄今，均以最負責誠懇之態度坦然面對，自刑事起訴迄今，被上訴人亦均以非常負責之態度配合調查，並始終保持最大之誠意，並非如上訴人所陳被上訴人毫無誠意；另外被上訴人之家庭經濟狀況並非很好，每月收入約四萬元左右，上有父母，下有三個子女，配偶復無就業收入，一家生計全由被上訴人維持，實無能力負擔龐大之求償金額等語，資為抗辯。
四、經查上訴人主張被上訴人於九十年六月十九日上午七時三十分許，駕駛車牌00—七三０五號自用小客車，沿雲林縣○○鎮○○路，由北往南方向行駛，途經該路○○鎮○○路○○路口處時，因違規撞及其前方由上訴人所騎乘之車牌000—二三五號機車，致上訴人受有身體之傷害等情，既為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。從而上訴人本於侵權行為之法律關係，固得請求被上訴人為一定金額之損害賠償，惟被上訴人既辯稱本件侵權行為之損害賠償事件，業經兩造於調解委員會達成和解在案，自應依該和解條款履行，上訴人不得再行起訴請求賠償等語，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為兩造間就系爭侵權行為所生損害賠償，是否已在調解委員會有效成立和解，及上訴人就該和解所為解除契約是否有效二情而已。茲更詳細說明如下：
（一）按調解成立時，調解委員會應作成調解書，記載鄉鎮市調解條例第二十二條第一項之事項，並由當事人及出席調解委員簽名、蓋章或按指印；鄉、鎮、市公所應於調解成立之日起七日內，將調解書送請管轄法院審核，鄉鎮市調解條例第二十二條第一項、第二十三條第一項，分別定有明文。據此足認調解當事人就調解事件之解決方案達成合意即調解成立後，由調解委員會本於當事人合意之內容作成調解書，於調解成立之日起七日內，應將調解書送請管轄法院審核，始生同條例第二十四條及第二十五條所規定之效力。換言之，就民事事件調解部分，即調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴，經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，民事事件已繫屬於法院，在判決確定前，調解成立，並經法院核定者，視為於調解成立時撤回起訴。故若調解當事人對於調解事件已達成合意，其調解即已成立，至調解委員會雖因其後所發生之特殊情事，而未將將調解書送請管轄法院審核，僅係不生鄉鎮市調解條例第二十四條及第二十五條所規定之效力而已，並非謂調解不成立，此乃當然之解釋。卷查本件被上訴人於車禍事故發生後，即於九十年八月十六日，向雲林縣北港鎮調解委員會聲請調解，上訴人方面委任訴外人王高炳為代理人，全權代為處理一切調解事宜，九十年九月十日第一次調解期日，因雙方當事人意見不一致而調解不成立，同年十月十六日第二次調解期日，被上訴人與上訴人之代理人王高炳同意當場製作調解書，並均於調解筆錄簽名蓋章。惟事後北港鎮調解委員會，並未將該調解書送請管轄法院審核，該調解委員會並依據被上訴人之聲請，出具調解不成立證明書交由被上訴人收執等情，既為兩造所不爭執，並有原審向雲林縣北港鎮調解委員會，調取兩造就本件侵權行為損害賠償糾紛之調解事件卷宗影本存卷足稽，自堪信為真正。而兩造所簽立之系爭調解書，固未經調解委員會送請管轄法院審核，惟揆諸上開說明，僅係不生鄉鎮市調解條例第二十四條及第二十五條所規定之效力而已，若調解當事人就調解事件已達成合意者，則仍應認調解已成立。至兩造間就調解事件是否已達成合意，則為兩造爭執之重點。
（二）上訴人在原審固陳稱：「調解過程中，我在電話中有跟王高炳說我脊椎受傷，下半輩子無法工作，和解的金額我無法接受」等語（見原審卷第二十八頁），而主張兩造間之調解不成立。惟查被上訴人與上訴人之代理人王高炳，確已就本件侵權行為所生損害賠償之債，達成合意即調解成立之事實，不惟已據調解委員會於調解筆錄「調解成立」欄勾取「經雙方當事人同意當場製作調解書」之選項，及有上訴人之代理人王高炳與被上訴人所簽署確認之調解內容，明載：「聲請人（即被上訴人）與對造人（即上訴人）因損害賠償發生糾紛事件，兩造成立調解內容如下：聲請人願給付對造人新臺幣壹拾貳萬元正，作為醫療費用（包括強制險理賠）。給付方法：和解成立同時給付。對造人願放棄其他民事請求權。」等語之該九十年十月十六日調解筆錄，附於上開調解事件卷宗為憑（見原審卷四十九頁），並據證人即當時參與調解之北港鎮調解委員蔡神助、許珍娜、吳福吉，及該調解委員會兼任秘書廖世仁等人，在原審到庭一致證述屬實（見原審卷第七十二至七十六頁）。證人即上訴人授權代為處理本件調解事宜之王高炳，在原審亦證稱：「我在調解之前我就到上訴人的家，我向上訴人表示希望調解時上訴人能在場，但是上訴人因為行動不便，無法同行，且她家裡面的人都在出外工作，所以就由上訴人出具委任狀給我，並由一位在旁照顧上訴人的老先生（我不知道他叫什麼名字）陪同我去調解。調解當天，由於雙方關於賠償金額沒有交集，當場北港鎮代表會前任副主席 黃淇銘 表示，既然乙○○方面最多只能拿出十二萬元，不然我個人再拿出二萬元一共十四萬元作為解決，於是我後來就打了三通電話詢問原告的意見，第一通打通後就由該位老先生接聽，但講了一會兒（內容我沒有注意聽），老先生他講的不清楚希望由我來接聽，我接過電話之後，電話就斷了，於是我就再撥第二通，第二通打通之後，是上訴人接聽的，我就向上訴人陳述調解的情形，上訴人在電話中有表示很不甘願，於是我就跟上訴人說你跟老先生講，老先生接過電話繼續和上訴人溝通，我則回到調解室，所以老先生和上訴人的講話內容我也不清楚，之後老先生講完電話後就告訴我不然就這麼處理好了，我當時沒有問老先生這是否為上訴人的意思，於是我就在調解筆錄上簽名、蓋章，之後調解委員會的秘書（我不知道叫什麼名字，是一位年輕人）要求也要帶上訴人的身分證、印章，由於我沒有上訴人的印章、身分證，所以我就再打第三通電話，和上訴人取得聯繫，我向上訴人表示要回去拿她的印章、身分證，而上訴人在電話中沒有反應，我又將電話交給老先生，於是老先生就匆匆忙忙的離開現場，我就在現場等老先生。但是我等了很久，於是我就親自跑到上訴人家裡面，我到上訴人家的時候，就看到上訴人在哭，老先生站在旁邊安慰她，我就問上訴人妳現在決定要如何，人家都在等，上訴人就一直重複表示她很不甘願，我就跟上訴人表示我已經簽名了，怎麼辦，上訴人就說如果是這樣不如死去，我就很生氣，因為我覺得這樣我沒有辦法下台，我就打電話給華勝里里長 林金章 到上訴人的家裡來協調，結果協調不成，我當場表示我已經簽名了，如果要我回去跟調解委員會推翻原來協議的結果，我不敢去，你們自己去，也就因為如此我就沒有再回調解委員會。事後過了兩天，老先生到我家向我道歉，老先生有提及他後來有向調解委員會說明，至於內容如何我就不清楚。」等語甚詳（見原審卷第七十五、七十六頁）。考該證人王高炳之證詞，就賠償金額部分，容因時隔日久囿於記憶，與調解筆錄所載金額有所出入，惟就兩造間確已成立調解之情，則與前揭證人蔡神助、許珍娜、吳福吉及廖世仁所證述之情節均相符，是兩造間就本件車禍事故，被上訴人所應給付上訴人之賠償金額已達成合意之事實，應可認定。雖證人即陪同王高炳前往調解委員會進行調解之上訴人友人曾茂三，在原審曾證稱：「我和上訴人的先生是朋友，因為上訴人車禍後行動不便，所以我才照護上訴人。兩造間之調解我都有去，我並沒有受到上訴人的委任，最後一次調解，當天我與王高炳一起去調解委員會，由於接受上訴人委任的是王高炳，所以整個過程，都是王高炳與被上訴人在調解，整個調解過程我雖然有在旁邊聽，但是我並沒有聽清楚，而且我覺得事不關己，所以我也沒有很在意。是到了後來，王高炳有打電話給上訴人，王高炳並把電話拿給我要我接聽（當時王高炳拿電話給我時，王高炳只表示叫我接聽，並沒有做何表示），我把電話接過來的時候，就只聽到上訴人在哭，上訴人表示她不同意調解結果，如果是這樣的話，她就要去死云云，我一聽到後就很緊張，於是就趕回去上訴人家中探望，過了一會兒王高炳也到上訴人家中，王高炳表示如果不同意調解就不成立，我並沒有向王高炳表示不然就這麼處理好了，因為王高炳在調解過程中講了什麼，我根本就不清楚，我也不清楚有沒有副主席表示願意再拿出二萬元一共是十四萬元作為解決的事情，我又不是當事人我為什麼要到王高炳家中跟他道歉。」等語（見原審卷第一０六至一０八頁），而就何以上訴人之代理人王高炳同意以十二萬元之金額與被上訴人達成協議乙節，與證人王高炳前開所證有所出入，惟充其量此應僅屬上訴人代理人與被上訴人間之內部協調問題，上訴人對於協議成立之金額，雖曾於事後明確向代理人王高炳表達無法接受，然核其性質，應屬於本人對於王高炳代理權之限制。按代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限，民法第一百零七條定有明文。上訴人既未能舉證證明被上訴人知悉其與王高炳間代理權之限制，或被上訴人因過失而不知該事實，自不得以其對代理權之限制對抗善意之被上訴人。而證人王高炳既本於代理人之地位，與被上訴人就本件車禍事故損害賠償達成協議，其效力自及於為本人之上訴人，從而上訴人雖主張：「調解過程中，我在電話中有跟王高炳說我脊椎受傷，下半輩子無法工作，和解的金額我無法接受。」云云，亦不能據此而得解免其應受上開協議之拘束。至上訴人另主張依證人廖世仁證稱：「調解過程一般來講如果本人沒有到場，我們會請代理人將初步達成共識的金額，與本人聯繫是否同意，如果同意後我們就會製作筆錄。」等語，足認本件調解過程關鍵在於代理人王高炳與上訴人聯絡之過程，而證人王高炳撥第三通電話時，該通電話上訴人係表示：「她不同意調解結果，如果是這樣的金額，她就要去自殺。」，證人曾茂三聽完之後相當緊張，即離開調解現場，趕回上訴人家中探望，惟證人曾茂三匆忙離去時，是否有向在場之證人王高炳、被上訴人及調解委員等表達上訴人不同意和解，且有自殺之虞，所以其必須趕回探望一事，此著實影響有無民法第一百零七條但書之適用云云乙節。因調解當日在場之證人曾茂三、王高炳、被上訴人及其他相關調解人，獲知上訴人表示和解金額十二萬元偏低，上訴人不同意該和解條件時，均係於被上訴人與上訴人之代理人王高炳，已共同在兩造之調解筆錄「調解成立」欄勾取「經雙方當事人同意當場製作調解書」之選項，及在明載：「聲請人願給付對造人新臺幣壹拾貳萬元正，作為醫療費用（包括強制險理賠）。給付方法：和解成立同時給付。對造人願放棄其他民事請求權。」等語之調解筆錄上，簽署確認完成和解契約法律行為之後，是縱有上訴人所指之上開疑點，亦屬和解契約完成後始發生之情事，當無民法第一百零七條但書之適用，仍無礙於該和解契約之有效立。
（三）至北港鎮調解委員會，基於被上訴人之聲請，所製發之調解不成立證明書，微論是否符合鄉鎮市調解條例第二十七條，關於核發調解不成立證明書之規定，因調解委員會所出具調解不成立證明書之行為，亦不影響當事人間所為法律行為之實質效力，即已成立之調解（實為和解理由詳如後述），並不因調解委員會事後製發調解不成立證明書，而使該調解不成立。再參諸被上訴人在原審既辯稱：「其因上訴人方面事後反悔深感無奈，於是便詢問廖世仁秘書可否給其調解筆錄，廖秘書說不可以，被上訴人追問因上訴人要告被上訴人，其應如何處理，廖秘書便告知被上訴人，要不然就開一張調解不成立證明書，以證明被上訴人有聲請調解。」等語（見原審卷第七十六頁），且上訴人亦未能舉證證明兩造事後有就已成立之調解（和解）合意解除，自難徒依被上訴人聲請調解不成立證明書之行為，遽認兩造間不成立調解（和解），或兩造事後已合意解除先前已成立之調解（和解）。
（四）按和解與調解均屬須由當事人合意，始能成立之當事人自治之解決民事糾紛手段，兩者差別僅在於和解不以有第三人從中斡旋為必要，而調解則必須由第三人介入之，是本件兩造間成立之調解，固因未經送管轄法院審核，而不生鄉鎮市調解條例第二十四條第二項所規定與民事確定判決有同一之效力，惟其實質上仍屬於當事人間之民事和解行為，自有民法債編第二章「和解」一節之適用。次按和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。蓋和解之目的，依民法第七百三十六條之意旨，乃在於以互相讓步之方法，以終止爭執或防止爭執之發生，因而和解契約一旦合法成立，雙方當事人均應受該契約之拘束，縱使一方因而受有不利益，亦屬和解讓步之當然結果，絕不得片面的事後翻異，以使法律關係臻於確定。又按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則如以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。本件兩造間前開協議內容（和解契約）係因被上訴人應對於上訴人負侵權行為損害賠償責任而訂立，約定被上訴人應賠償上訴人十二萬元之金額，其餘民事請求權拋棄，自係以原來明確之法律關係為基礎而成立和解，其性質屬於認定。故上訴人雖非不得依原來侵權行為之法律關係訴請被上訴人為給付，惟法院不得為與和解結果相反之認定，此亦有最高法院八十三年臺上字第六二０號判例、及七十七年度第十九次民事庭會議決議㈠足參。
（五）上訴人雖又主張系爭和解契約，係約定和解成立當時即須給付十二萬元，乃被上訴人竟未於九十年十月十六日和解當日履行給付，依民法第二百二十九條第一項規定，已陷於遲延狀態，嗣經上訴人於九十二年八月七日，以上訴理由繕本，定相當期限，為解除契約催告，經被上訴人收受無誤，然被上訴人於此期限仍未履行，上訴人再以臺中公益路郵局第一一一一號存證信函（見本院卷第四十七頁）為解除契約之意思表示，並經送達於被上訴人，是本件和解契約，縱認曾經成立生效，亦因解除而歸於消滅云云。按「和解亦屬契約之一種，此觀民法第七百三十六條之規定自明，故和解契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，依民法第二百五十四條之規定，自得解除和解契約。」，固有最高法院七十四年度臺上字第六三二號判決意旨足參。惟本案和解成立後，被上訴人之所以未當場甚或迄今未給付和解金額十二萬元，係因調解當日被上訴人雖有帶現款欲給付上訴人之代理人王高炳，然與王高炳一同到場之另一人，稱欲回去向上訴人拿保險單據文件來給被上訴人辦理，被上訴人即與王高炳在調解委員會等待，結果該人一去不回，嗣上訴人打電話到調解委員會表示和解金額十二萬元太少，不願意和解，惟調解委員會之秘書告訴上訴人本件已經和解成立，並在調解委員會等上訴人，然上訴人未到會，兩造旋為此就和解是否成立互有爭執，上訴人並因而興訟，致被上訴人無從為該十二萬元和解金之給付，並非被上訴人蓄意違約故不履行等情，不惟已迭據被上訴人在本院堅詞主張不疑（見本院卷第五十三、一五三頁），即上訴人在原審亦迭供承：「我是有委託王高炳到調解委員會調解，但是他們和解的條件，我不同意，所以調解不成立。」、「從頭到尾我都沒有同意十二萬元這個金額。」、「：：：後來證人到我家之後，我就跟證人表示我不同意：：：」、「我有在電話中，向王高炳表示，我不同意調解金額。」等語在卷（見原審卷第二十八、七十六、一０八、一一七頁）。據此足見被上訴人與上訴人之代理人王高炳二人，在調解委員會於調解書上共同簽署確認調解內容後，因上訴人於電話中獲知和解金額僅十二萬元，旋表示該調解金額偏低，不同意該和解內容，而主張調解不成立，致兩造因此就是否已調解成立發生爭執，上訴人並因而興訟另行請求損害賠償，並非被上訴人蓄意不當場給付，故違契約而有遲延不履行之情事至明。而上訴人既因否認兩造間之調解成立，復於法院興訟中，被上訴人即無從按該調解條款，依債之本旨提出給付，自不負遲延給付之責任。故上訴人主張系爭和解契約，已因被上訴人延遲不履行，業經解除而消滅，及另主張兩造協議之和解契約第二條約定：「給付方式：和解成立當時給付。」之意思，係在和解成立當時即須給付和解金額，即藉此和解之達成，請求權人得迅速獲得賠償，避免日後另行請求延宕多時之不利益，是雙方約定以「賠償金額之同時給付」此一要物行為，作為契約成立約定之方式，惟本件和解契約，被上訴人於和解成立時並未同時給付，就雙方所約定之方式尚未完成，系爭和解契約自屬未完成，參照最高法院五十三年度臺上字第二三四六號判決意旨：「兩造既定以履行期限為和解之條件，上訴人逾期不履行約定，則和解創設之效力即無從發生」，本件和解契約確定有履行期限作為和解之條件，被上訴人逾期不履行，依該判決之意旨，和解之效力即無從發生，仍應回歸原來之法律關係狀態云者，洵非有據，均難為其有利之認定。
五、綜上所述，足認被上訴人抗辯本件損害賠償事件，已因兩造於九十年十月十六日協議和解成立，應依和解條款履行，洵屬有據，足堪採信；上訴人主張該協議和解契約不生效力，及縱認該和解契約有效成立，亦因被上訴人遲延不履行，業經解除而消滅云者，不足採信。從而上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付十二萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，即自九十一年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，既與兩造間之和解內容不符，即非有據，不應准許；此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審本於同上之見解，就上訴人請求超過十二萬元部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回該部分假執行之聲請，經核認事用法，並無不合。上訴人上訴意旨，猶執前詞指摘原審此部分判決不當，求予廢棄，並命上訴人再給付一百七十九萬八千元，及為假執行之宣告，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十五日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官游明仁~B2法官高明發~B3法官林永茂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十二年十一月二十六日~B法院書記官謝素嬿