裁判字號：臺灣彰化地方法院100年簡上字第169號刑事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：違反藥事法
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度簡上字第169號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告楊俊原上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服本院刑事庭100年度簡字第1817號中華民國100年9月6日簡易判決（臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴書案號：100年度偵字第6794、6795號），提起上訴，及移送併辦（100年度偵字第3174、3177號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
楊俊原明知為偽藥、禁藥而販賣，累犯，處有期徒刑肆月。扣案如附表所示之偽藥、禁藥均沒收之。
事實
一、楊俊原曾因妨害風化案件，經本院以98年度簡字第1997號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，業於民國99年4月17日易服社會勞動履行完畢。猶不知悔改，明知未經中央衛生主管機關核准而擅自製造之偽藥及輸入之禁藥均不得販賣，竟基於意圖營利而販賣偽藥、禁藥之集合犯意，自民國99年9月（聲請簡易判決處刑書誤載為99年12月）間某日起，分別於臺中市○○區○○○路某不詳地址之「亞瑟士情趣用品店」及其他不詳處所，向上開情趣用品店之負責人及其他真實姓名年籍不詳之人，購得如附表所示未經我國中央衛生主管機關行政院衛生署核准製造或輸入之藥品，復於購得上開偽藥、禁藥後，在彰化縣彰化市○○路○段○○○號旁擺設攤位，並以附表所示之價格販賣予不特定人，賺取差價牟利。嗣經彰化縣衛生局人員會同警方，於100年2月24日下午3時許，在前開販藥地點當場查獲，並扣得如附表所示之偽藥、禁藥。
二、案經彰化縣警察局員林分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林地區查緝隊報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，暨檢察官上訴後移送本院併辦處理。
理由
一、證據能力說明
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用據以認定事實之各項供述證據，除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，其餘亦經檢察官、被告楊俊原於本院準備程序中表示同意或不爭執（見本院卷第19頁），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官、被告於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據自均具有證據能力。
(二)卷附非供述證據均無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關連性，且無證據證明係違法取得或製作之物，自得採為證據。
二、認定被告有罪之證據及理由
(一)訊據被告楊俊原於警詢、偵訊及本院審理時對於前揭犯罪事實均坦承不諱（見100年度他字第134號偵卷第36至40頁、第56至57頁；100年度他字第1007號偵卷第16至17頁；本院卷第18頁反面、第49頁反面、第52頁）。本案復有彰化縣衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表6紙、現場照片7張、扣案物品照片6張（見100年度他字第134號偵卷第5至7頁、第11頁、第42至47頁、第52至55頁）附卷可稽，並有扣押物品清單所記載如附表所示之物品扣案可佐，被告自白與事實相符，其意圖營利而販賣未經行政院衛生署核可而製造或輸入之藥品之行為，足堪認定。
(二)再者，如附表編號2所示「生精片」及附表編號3所示「美國狼哥」等藥品，其檢體標示產地為中國大陸，依據行政院衛生署95年10月12日「打擊不法藥物專案95年度第2次會議」決議，衛生單位援例可逕行稽查認定判屬禁藥，無需檢驗，分別有彰化縣政府100年3月24日府授衛藥字第1000060978、1000060970號函及所附之會議紀錄各1份在卷足按（見100年度他字第134號偵卷第58至65頁）。另扣案如附表編號1所示之「LOUIS16」及編號4所示之「神龍油」，均經檢驗出含有Lidocaine之西藥成分；扣案如附表編號5所示之「金蒼蠅」（SpanishSpanischeFliegeMitVitamineE）則經檢驗出含有Lidocaine及Dibucaine之西藥成分，該等藥品成分均應以藥品列管，此分別有行政院衛生署食品藥物管理局100年3月22日FDA研字第1000013083號檢驗報告書、100年4月25日FDA研字第1000013078號檢驗報告書、100年4月25日FDA研字第1000013084號檢驗報告書及101年2月22日FDA藥字第1015004618號函各1份（見100年度他字第1007號偵卷第3頁及反面、100年度偵字第3177號偵卷第9頁及反面、第12頁及反面、本院卷第33頁）供參。其中附表編號1所示之「LOUIS16」，被告自承為國外進口之藥物（見100年度他字第134號偵卷第57頁），且經檢視係標示為瑞士瑞克西佛GMP大藥廠製造之藥物，此觀之上開行政院衛生署食品藥物管理局100年3月22日FDA研字第1000013083號檢驗報告書「製造商」欄位之記載可知，是扣案之「LOUIS16」應為禁藥無訛；又附表編號4所示之「神龍油」，被告自承為國內製造之藥物（見100年度他字第134號偵卷第57頁），且經檢視該藥品與附表編號5所示之「金蒼蠅」均無製造商之記載，而細究Lidocaine及Dibucaine之西藥成分，國內多數製藥廠商均有能力製造，此由卷附之藥物、醫療器材、化妝品許可證查詢作業所顯示之Lidocaine及Dibucaine藥品製造或輸入之許可證相關資料可知（見本院卷第35至39頁），本院認上開「神龍油」與「金蒼蠅」尚乏積極證據足認係經由國外非法進口，且我國內之廠商亦有能力製造，依前揭說明，應屬在國內未經核准擅自製造之偽藥。綜上，本案被告於事實欄所載之時間、地點，所陳列販賣如附表所示之藥品，均係藥事法第20條第1款所稱之「偽藥」（附表編號4、5部分）或藥事法第22條第1項第2款所稱之「禁藥」（附表編號1至3部分），應堪認定。本件事證明確，應依法論科。
三、按未經核准，擅自製造者，為偽藥；而未經核准擅自輸入之藥品，為禁藥，藥事法第20條第1款、第22條第1項第2款分別定有明文。被告楊俊原明知附表所示之藥品係來路不明之偽藥或禁藥，仍予以販賣，核其所為，係違反藥事法第83條第1項之販賣偽藥、禁藥罪。臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨書雖認附表編號4、5所示之藥品係禁藥，惟本院認係偽藥，已如前述，此部分均適用藥事法第81條第1項之規定，對被告之罰責並無影響，併此說明。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號刑事判決參照）。查藥事法之販賣偽藥、禁藥罪，乃以行為人之職業性、營業性為其隱含意涵，本質上具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅成立一罪。本案被告係基於營利之目的，自99年9月間某日起至100年2月24日下午3時許為警查獲之時止，為多次販賣之犯罪行為，其行為本具有反覆性及延續性之營業犯罪性質，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而各論以一罪，檢察官起訴意旨僅記載販賣如附表編號1所示之禁藥，未記載被告有販賣如附表編號2至5所示之偽藥及禁藥（即移送併辦部分），惟起訴與移送併辦之犯罪行為，具有前述實質上一罪關係，併辦事實自為起訴效力所及，本院應併予審判。再查被告曾因妨害風化案件，經本院以98年度簡字第1997號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，業於99年4月17日易服社會勞動履行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告自白犯行，且罪證明確，並審酌被告於路旁擺設攤位規模非鉅，犯罪所生之損害尚屬輕微等一切情形，量處有期徒刑3月，固非無見。惟檢察官以被告於100年2月24日遭查扣販賣之藥品，除附表編號1以外，尚有如附表編號2至5所示之藥品，被告販賣該等藥品所涉之犯行，與原審判決具有實質上一罪之關係，原審判決未及審酌為由提起上訴。而本院如附表編號1標示「LOUIS16」，雖經原審判決，然如附表編號2至5所示之「生精片」等藥品，乃屬禁藥或偽藥，業如前述，足認檢察官所為之上訴，為有理由，原審未及審酌，既有可議之處，自應撤銷改判。
五、爰審酌被告為專科畢業，並不具藥劑師資格，竟貪圖小利，販賣如附表所示之禁藥及偽藥，其行為誠屬不該，惟考量被告販賣時間不長、獲利不豐，且迭經偵、審均坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、末按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言，藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度臺上字第4545號刑事判決參照）。如附表所示之藥品，係經中央衛生主管機關明令公告非經許可禁止製造、輸入而販賣之「偽藥」、「禁藥」，對於單純持有或使用之情形，並無處罰明文（參藥事法第20條、第22條、司法院82廳刑一字第15026號法律問題研究意見及法務部72法檢(二)字第155號函研究意見），上揭偽藥、禁藥應非為違禁物，自為當然。是故如附表所示之偽藥、禁藥為被告所有，且係供販賣偽藥、禁藥犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，處決如主文。
本案經檢察官何玉鳳到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第一庭審判長法官余仕明
法官黃玉齡法官張佳燉以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年5月31日
書記官黃當易附錄：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬──┬─────┬────────┬────┐│編號│藥品名稱│數量│買賣價格│偽藥、禁藥之認定│備註│├──┼─────┼──┼─────┼────────┼────┤│1│LOUIS16│6盒│進貨80元、│禁藥│原審已判│││││銷貨250元│││││││（每盒）│││├──┼─────┼──┼─────┼────────┼────┤│2│生精片│6包│進貨250元│禁藥││││││、銷貨500│││││││元（每包）│││├──┼─────┼──┼─────┼────────┼────┤│3│美國狼哥│1盒│進貨200元│禁藥│││││（4│、銷貨400││││││包）│元（每盒）│││├──┼─────┼──┼─────┼────────┼────┤│4│神龍油│6瓶│進貨50元、│偽藥│原扣案9│││││銷貨150元││瓶，驗餘│││││（每瓶）││6瓶│├──┼─────┼──┼─────┼────────┼────┤│5│金蒼蠅（│1瓶│進貨150元│偽藥││││Spanish││、銷貨300│││││Spanische││元（每瓶）│││││FliegeMit│││││││VitamineE│││││││）│││││└──┴─────┴──┴─────┴────────┴────┘