裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3152號刑事判決
裁判日期：民國94年05月17日
裁判案由：水土保持法
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第3152號上訴人即被告甲○○
一號選任辯護人 簡維能 律師
楊政雄 律師上列上訴人因水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院92年度訴字第590號，中華民國93年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第1982號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於在公有山坡地，未經同意，擅自設置墳墓，致生水土流失未遂部分及定執行刑部分均撤銷。
甲○○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑貳月。
其餘上訴駁回。
撤銷改判之部分與上訴駁回之部分，應執行有期徒刑壹年叄月。
事實
一、甲○○明知基隆市○○區○○段九二之一三五地號土地，屬中華民國所有，由基隆市政府所管有，竟意圖為自己不法之利益，於民國八十五年四月間，於上開土地上，擅自僱用不知情之工人竊佔興建設置如附圖Ａ部分所示之 吳氏 宗祠一座（面積一二五．六八平方公尺）及附圖Ｂ部分所示之水池（面積一一五．八０平方公尺，為宗祠之風水設施）。
二、甲○○另行起意，明知基隆市○○區○○段九二之一三五地號土地，屬中華民國所有，由基隆市政府所管有，並經公告為山坡地，未經同意，不得擅自開挖整地及設置墳墓，竟基於違反水土保持之概括犯意，復為下列行為：（一）九十一年二月間（檢察官誤為九十二年二、三月間），以每坪新台幣（下同）六萬元之代價，在上開山坡地上，僱用不知情工人，擅自開挖整地後，設置如附圖Ｊ所示之凃姓家族墳墓一座（面積二九．０三平方公尺）及附圖Ｃ之空地（面積六六．二八平方公尺），於開挖整地之設置過程，並已致生水土流失。（二）九十二年一月十一日，以相同代價，與不知情之 蘇鑑 訂約，於同年三月間，同在上開山坡地，僱用不知情工人，擅自開挖整地後，設置如附圖Ｅ所示之 蘇氏 宗祠一座（面積四八．五七平方公尺）及如附圖Ｄ、Ｆ之空地（面積各一０．五四平方公尺及一０．九五平方公尺），於開挖整地之設置過程，並已致生水土流失。（三）九十二年五月間，以相同代價，與不知情之 劉正順 口頭約定，同於上開山坡地，僱用不知情工人，擅自開挖整地後，設置於如附圖Ｉ部分所示之劉家墓園一座（面積八九．一五平方公尺），於開挖整地之設置過程，並已致生水土流失。
三、基隆市政府殯葬管理所公墓組組長 鄭志中 發現上情後，通知同府建設局農林課之乙○○及會同警員執行山坡地違規使用查報取締而查獲。
四、案經基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告甲○○坦承於右揭時地興建水池、墳墓等設施，惟辯稱吳氏宗祠於八十五年以前即已興建，又事實二部分伊有做擋土牆，並未有水土流失情事云云，然查基隆市○○區○○段九二之一三五地號土地為中華民國所有由基隆市政府所管有之公有山坡地，此有土地登記簿謄本，台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號、八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告之台灣省山坡地範圍地段明細表附卷可稽。被告於上開公有山坡地，未經同意，擅自開挖整地及設置如附圖所示之墳墓、水池及空地，亦據證人乙○○、 王太郎 於警訊時，證人鄭志中、劉正順、蘇鑑於檢察官偵查中證述在卷，並經原審於審判中及檢察官於偵查時至現場履勘屬實，分別製有勘驗筆錄及照片在卷可按，並分別囑請基隆市信義地政事務所測量無訛，繪有土地複丈成果圖二紙存卷可查。被告於事實二部分現場開挖時，大量破壞原有林木地被，造成坡地裸露，已造成水土流失，業據基隆市政府九十三年二月十七日基府建農貳字第０九三００一三一五七號函並檢附現場照片敘明在卷，另台灣海洋大學河海工程學系鑑定結果，認為吳氏宗祠、蘇氏宗祠、 劉氏 宗祠與 凃氏 宗祠之平台與下方墓園的高程差均超過一點五公尺，墓園興建過程必須進行整地，而後興建混凝土牆以穩固下方基礎。故此四墓園若為新建之墓園，則被告在整建修築墓園過程，移除地表植生露蓋、翻鬆土壤，確已造成水土流失之事實。若此墓園為舊墓重建，則因無整建行為，故應無造成水土流失之虞，此有該鑑定意見書二紙附卷可參。而吳氏宗祠係在八十五年興建，有其相片載為「民國八十五年建」可稽，被告稱八十五年以前已建，自無可採，亦無追訴權時效已消滅之可言，又吳氏宗祠及水池部分係八十五年所興建，並無積極之事證足以證明其有致生水土流失之情形，尚未致生水土流失。至其餘部分，被告坦承均為新建，且依基隆市政府函附上開照片觀之，確已使地面之天然被露物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕有逐漸加劇進行之現象，已達水土流失之程度至為顯然，證人丙○○亦證稱要先整地整平才能施作，至於被告事後再加建擋土牆等措施，雖或可解除部分水土流失現象，然殊無解其已構成之罪責，證人雖稱沒有水土流失，尚無可採，被告提出之九十二年基隆氣象站逐日雨量資料，亦無從證明無水土流失之情事，尚難為被告有利之認定，綜合上情，被告辯稱並未致生水土流失部分，就其設置之蘇氏、凃氏及劉氏宗祠部分均非可採，其前揭犯行堪以認定。
二、核被告所為，就事實欄一之部分，係犯刑法第三百二十條第二項之罪，起訴意旨認係犯水土保持法第三十二條第一項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更，就事實欄二之部分，係犯水土保持法第三十二條第一項在公有山坡地擅自開挖整地並設置墳墓致生水土流失既遂罪，其先後三次擅自設置凃氏、蘇氏、劉氏宗祠及空地等之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依法以一罪論（因被告除設置墳墓外，亦同有開挖整地成空地之行為，故以一在公有山坡地未經同意，擅自開挖整地設置墳墓致生水土流失罪論）並加重其刑。此部分復與前揭事實一之部分祠之時間相距將近六年，顯屬個別犯意之數罪，應予分論併罰，檢察官就此亦認係連續犯，尚有未洽。又檢察官僅就被告興建吳氏宗祠、凃氏、蘇氏及劉氏宗祠部分起訴，然未起訴部分附圖Ｂ部分與吳氏宗祠部分為同時興建之單純一罪關係；附圖Ｃ、Ｆ、Ｊ部分既如前述與已起訴之凃氏、蘇氏宗祠部分有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院依法併予審理。被告利用不知情之工人設置前揭事實之墳墓、水池及空地，為間接正犯。又起訴意旨以甲○○明知基隆市○○區○○段九二之一三五地號土地，屬中華民國所有，由基隆市政府所管有，並經公告為山坡地，未經同意，不得擅自開挖整地及設置墳墓，竟於民國八十五年間，於上開山坡地，興建吳氏宗祠一座等，因認甲○○涉有水土保持法第三十二第一項之罪嫌，惟查吳氏宗祠係八十五年所興建，有其相片在卷可證，並無積極之事證足以證明其有致生水土流失之情形，尚難認其有致生水土流失之情事，被告此部分之犯行不能證明，公訴意旨認此部分含有與前揭論罪科刑之竊佔之本質部分之一罪關係，故此部分，不另為無罪之諭知。
三、原審就事實一之部分據以論罪科刑原非無見，惟吳氏宗祠係八十五年所興建，有其相片在卷可證，並無積極之事證足以證明其有致生水土流失之情形，尚難認其有致生水土流失之情事，被告此部分之犯行不能證明，原判決此部分論以甲○○在公有山坡地，未經同意，擅自設置墳墓，致生水土流失未遂，尚有未洽，被告就此部分提起上訴尚非無理由，應由本院將原判決此部分及定執行刑之部分撤銷改判，爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。原審就被告事實二之部分以被告犯行明確，適用水土保持法第三十二條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條之規定，並審酌被告之素行，及其在公有山坡地設置墳墓，占地甚廣，且致生水土流失，甚至經查獲後仍未停止，繼續施工完成，迄辯論終結時猶未遷移，回復土地原貌等一切情狀，認被告甲○○連續在公有山坡地，未經同意，擅自開挖整地，設置墳墓，致生水土流失，處有期徒刑壹年貳月，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴猶否認有水土流失等之情事為無理由，此部分之上訴應予駁回，並就撤銷改判部分與上訴駁回部分定其執行刑為有期徒刑一年三月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條，刑法第三百二十條第二項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國94年5月17日
刑事第十庭審判長法官陳正雄
法官黃金富法官許宗和以上正本證明與原本無異。
被告就竊佔部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國94年5月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條①意圖為自己或第3人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
②意圖為自己或第3人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
③前二項之未遂犯罰之。
水土保持法第32條第1項
①在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經
同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣600000元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。