裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國108年02月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第16號上訴人即被告 黃俊傑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第1320號中華民國107年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第2804號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：黃俊傑明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、施用，仍基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年8月8日23時許，在臺南市某處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣黃俊傑於同年月9日15時30分許，因毒品通緝在臺南市○區○○街○○○巷○號為警逮捕，員警於同日15時50分許採集其尿液送驗後，檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第62頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見警卷第5頁、偵卷第
49頁、原審卷第56頁、本院卷第65頁），並有臺南市政府警察局第一分局毒品案件尿液編號與姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗報告可稽（見警卷第1、11頁），堪認被告之自白與事實相符，其確有施用第一級毒品海洛因之犯行，應可認定。
㈡按依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯
」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，即應依該條例處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議內容、最高法院100年度台非字第28、211、329號、99年度台非字第277號判決要旨）。經查：被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以91年度毒聲字第343號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，再經同院以91年度毒聲字第1872號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣由臺灣臺南地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第260號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經同院於96年間，以96年度訴字第985號判處有期徒刑10月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第29-32頁），被告本件施用毒品犯行距前次強制戒治執行完畢雖逾5年，惟其於該次觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後未滿5年，已曾再犯施用毒品罪，揆諸上開說明，本件犯行自應依法追訴處罰。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及維持原判決之理由：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品期間持有第一級毒品之行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告於106年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以10
6年度簡字第2508號判處有期徒刑6月確定，甫於107年4月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第42頁），5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯規定加重其刑。
三、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條前段固有明文。觀諸該立法理由略以：「按自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。我國暫行新刑律第51條、舊刑法第38條第1項、日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。故於現行文字『減輕其刑』之上，增一『得』字」。經查：被告於107年8月9日為警發現其為另件毒品執行案件之通緝犯後，雖簽立採尿採證同意書同意採尿，並於同日接受員警詢問時，即坦承有於本案時地為施用毒品行為，且被告當日所採尿液之檢驗報告，係之後方由台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具，固有被告之警詢筆錄、採尿採證同意書及該公司尿液檢驗報告存卷可查（見警卷第1、5、10頁），然本件被告前有多次毒品施用紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其為毒品通緝犯，既經警緝獲，勢必難逃採尿送驗，其犯行無所隱遁，雖於採尿前先供稱仍施用毒品，實乃迫於情勢，難認真誠悔悟，自不宜減刑（最高法院98年度台上字第5810號、99年度台上字第7752號判決意旨參照）。
四、維持原判決之理由：㈠原審依前揭事證，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑
法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告除因施用毒品案件，經觀勒、戒治及構成累犯之前科外，尚有多次施用毒品經判處罪刑，仍無法戒除惡習，足見陷溺已深，惟念施用毒品僅屬戕害自身健康之行為，並未造成他人明顯危害，其為國小畢業之智識程度，入監前從事雜工，日薪不高及其事後坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑1年，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
㈡被告上訴意旨仍指摘原判決量刑過重，且未適用自首減刑云
云。惟按，量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院所量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪所生危害、犯罪情狀、智識程度及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合，且亦敘明被告自首施用毒品之犯行，係迫於情勢並非真誠悔悟，而不得依刑法第62條前段之規定減刑，亦與法律規定無違。
是被告上訴為無理由，應予駁回。
肆、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官許嘉龍提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國108年2月20日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官周紹武法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國108年2月20日本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。