裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國108年02月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第24號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告王哲龍上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院107年度訴字第725號中華民國107年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第7206號、107年度偵字第174號、第809號、第810號、第813號、第912號、第924號、第1249號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且係藥事法第22條第1項規定及衛生福利部公告禁止使用之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，為下列犯行：
㈠於民國106年9月28日上午10時30分後某時許，在其位於雲林
縣○○鄉○○村○○路○號之00住處0樓房間內，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命（無證據證明達淨重10公克以上）予友人 鄭達興 施用。
㈡於106年10月12日下午5時34分後某時許，在其上開住處3樓
房間內，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命（無證據證明達淨重10公克以上）予鄭達興施用。嗣因鄭達興經警傳喚到場接受詢問，供出上情而查悉。
二、案經彰化縣警察局田中分局、雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告於本院審理程序時均表示同意作為證據（見本院卷第83-84頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理程序中坦承不諱（見原審卷第195-200頁、第204頁，本院卷第82頁），核與證人鄭達興於警詢及偵查中之證述相符（見警297號卷第11-15頁、他字卷第99、100頁），並有如附表所示之通訊監察譯文、原審106年度聲監字第833號、聲監續字第1199號通訊監察書暨電話附表影本各1份附卷可稽（見警297號卷第53頁至第54頁反面），足認被告之自白有相當證據可佐，可信為真實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院106年度台上字第3575號、102年度台上字第2405號判決意旨參照）。經查，被告二次轉讓予鄭達興之甲基安非他命，其數量僅供鄭達興1次施用之量，依經驗法則尚難認淨重已達10公克以上，且鄭達興於被告為上開轉讓犯行時已為成年人，無依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之情形，自應依藥事法第83條第1項之規定處罰。公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理時告知藥事法第83條第1項之罪名（見本院卷第82頁），爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（2罪
）。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別、時間相異，應予分論併罰。
㈢被告前因竊盜、施用毒品等案件，經原審法院以97年度聲字
第1135號裁定定應執行有期徒刑4年5月確定，嗣於101年7月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，其後假釋經撤銷，入監執行殘刑6月20日；又因施用毒品等案件，經該院以102年度聲字第225號裁定定應執行有期徒刑10月確定，與前開殘刑接續執行，於103年6月23日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，依藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款規定，審酌被告有竊盜、施用毒品等前科，素行非佳。又明知禁藥甲基安非他命具有成癮性，施用後會嚴重損害身心健康，竟仍恣意轉讓供其友人施用，致受讓毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，所為實屬不該。另兼衡其坦承犯行，且本件轉讓次數僅2次，轉讓之對象僅1人，先前並無轉讓毒品之前科，暨參以被告自 陳國中 畢業之智識程度，先前在葬儀社工作，每月收入不一定，育有1女，現由其妻子照顧，尚需扶養孫子等一切情狀，就轉讓禁藥罪2罪，各量處有期徒刑4月，以及定應執行刑有期徒刑6月，並敘明法條（規）競合本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束。從而，轉讓第二級毒品罪對於轉讓禁藥罪並無最低刑度封鎖作用之適用。經核原判決認事用法，核無不合。
五、檢察官上訴意旨略以：原判決援引最高法院106年度上字第1950號判決、105年度第10次刑事庭會議決議意旨之見解，認法條競合「既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束」。然而，刑法第55條但書固然只適用在想像競合之情形，但前揭104年度台上第380號判決意旨本來就不是直接適用刑法第55條但書，而只是依相同法理、同其適用。原判決援引之法律見解，未能進一步說明封鎖作用之「法理」在法條競合的情形中為何不足為採。是以，應採法理依據較為堅強之最高法院104年度台上第380號判決意旨；原判決未採最高法院104年度台上第380號判決意旨，僅量處有期徒刑4月，低於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之最輕本刑6月，無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰，適用法律容有不當云云。惟按刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105年度第10次刑事庭會議決議參照）。至最高法院104年度台上字第380號判決意旨，雖認為於此等情況下，參酌法規競合亦有輕罪最低度刑「封鎖作用」適用之情形，惟此僅係最高法院對該具體個案所表示之法律見解，對其他案件並無拘束力，本件被告既經依法條競合之規定從一重論以轉讓禁藥罪，則於量刑時自不受毒品危害防制條例第8條第2項有關轉讓第二級毒品罪之法定刑所拘束。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，即不得遽指為違法（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告所犯藥事法第83條第1項規定之明知為禁藥而轉讓罪，其法定本刑既在7年有期徒刑以下，原審已審酌被告之犯行、犯後態度，以及其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，依刑法第57條各款規定而為考量，在不受刑法第55條但書規定拘束下，量處被告罪刑，並未逾越法定刑度，亦無權利濫用情形，自無違法之可言。要之，檢察官上訴意旨，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何金陞提起公訴，檢察官郭智安提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國108年2月20日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官張瑛宗法官林福來以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅菱中華民國108年2月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：本案通訊監察譯文┌─────┬───────┬─────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┬──┼───────┼─────────────────┼──────────┤│１│①│106年9月28日│Ａ：0000000000號（ 李明龍 ）【受話】│①佐證起訴書犯罪事實││││上午10時30分許│Ｂ：0000000000號（鄭達興）【發話】│二、⒈。││││├─────────────────┤②出處：警297號卷第│││││Ｂ： 大仔 你到哪裡了？│14頁。│││││Ａ：到了。││├──┼──┼───────┼─────────────────┼──────────┤│２│①│106年10月12日│Ａ：0000000000號（李明龍）【受話】│①佐證起訴書犯罪事實││││下午5時34分許│Ｂ：0000000000號（鄭達興）【發話】│二、⒉。││││├─────────────────┤②出處：警297號卷第│││││Ｂ：大仔喔。│11頁。│││││Ａ：喂。││││││Ｂ：大仔你在哪裡？││││││Ａ：我在「理想」這。││││││Ｂ：是喔！││││││Ａ：嗯、你在哪裡？││││││Ｂ：我在 永光 。││││││Ａ：永光你過來啊！ 萬興庄仔 這，啊你││││││朋馳。││││││Ｂ：對啊，我朋友說可不可以算便宜一││││││點，不要算那麼硬。││││││Ａ：我跟你說啦最省55啦！沒辦法現在││││││40啊正經的啦。││││││Ｂ：我朋友說算5啦，他等一下就去拿││││││了， 麥安 呢啦，他這好腳。││││││Ａ：沒有啦、不是這樣講，他什麼時候││││││過來？││││││Ｂ：他馬上過去。││││││Ａ：來來來緊來。││││││Ｂ：好。││││││Ａ：萬興庄仔。││└──┴──┴───────┴─────────────────┴──────────┘