臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第1173號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第1173號刑事判決

裁判日期：民國108年02月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第1173號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告陳婉玲指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院106年度訴字第800號中華民國107年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第1871、1872、229
6、2491號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳婉玲與同案被告 蔡欣霖 （現由原審法院通緝中）均明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由被告蔡欣霖持用門號0000000000號行動電話作為對外聯絡管道，於民國106年2月2日下午4時55分，與 蔡明 上持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，隨即相約在 蔡明上 位於雲林縣○○鎮○○里之菜園（位於往○○里方向途中），由蔡欣霖駕駛自用小客車搭載被告陳婉玲前往該處赴約後，蔡明上將新臺幣（下同）1,000元之價金交給坐在該車上之被告陳婉玲，被告陳婉玲即將數量不詳之海洛因交付給蔡明上，被告陳婉玲即以此方式與同案被告蔡欣霖共同販賣1千元之海洛因給蔡明上1次。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，同法第154條第2項亦有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯共同販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人即同案被告蔡欣霖、證人蔡明上之證述、原審法院106年聲監字第72號通訊監察書暨電話附表1份及蔡欣霖持用門號0000000000號行動電話與蔡明上持用門號0000000000號行動電話於106年2月2日下午4時55分41秒之通訊監察譯文等為主要論據。訊據被告固坦承曾搭乘蔡欣霖駕駛之自用小客車前往蔡明上前揭菜園，惟堅詞否認有於上開時、地與同案被告蔡欣霖共同販賣海洛因給蔡明上1次之行為。經查：
㈠證人蔡明上於偵訊時結證稱：0000000000於106年2月2日下
午4時55分譯文的這通電話，是我在○○鎮○○里我家菜園向陳婉玲買海洛因1包，她坐蔡欣霖的車到那裡，我買1千元的海洛因一包。我打電話的對象是蔡欣霖，之所以是陳婉玲拿毒品給我，是因為陳婉玲坐在蔡欣霖開的車的副駕駛座，他們都沒有下車等語（見偵1871卷第45-46頁）；於原審審理時結證稱：我沒有與蔡欣霖先約好要買多少數量、價錢的海洛因，是去菜園那裡再講的。到了菜園，我去車窗旁邊，靠近駕駛座旁邊那個座位的車窗，車窗搖下來，我是跟陳婉玲講， 阿霖 仔在旁邊，是 阿霖仔 開車的。我講完之後，陳婉玲拿東西給我。她從哪裡拿的，我沒有看到，玻璃看不進去，我在車窗旁邊說要買「軟的」一千，我拿到「軟的」海洛因後，才拿1千元給陳婉玲等語（見原審卷第85-88頁）。惟證人蔡明上於本院審理中則證稱：我有跟蔡欣霖買過海洛因，都是我打電話給他，看他在哪裡，沒有其他方式。106年2月2日16時55分許，我有跟蔡欣霖約在好收里的菜園，跟他買1,000元的海洛因，這次也是我打電話給他，他叫我去我媽的菜園。我打的時候，是蔡欣霖接聽，沒有聽到陳婉玲的聲音。我們電話中沒有說到要買多少，他跟我說要去菜 園仔 ，我就去了。他的包裝大部分都是500元跟1,000元的，我那天剛好有1,000元，就買1,000元。海洛因是從蔡欣霖的包包拿出來的，他車子的玻璃只有搖下一點點而已，玻璃有閃光，我跟蔡欣霖說，他就拿1,000元的東西給我，我就把錢給他。海洛因是從蔡欣霖的手中拿到的，應該沒有透過陳婉玲，我之前雖曾說是從陳婉玲那邊拿到的，但這幾天我有回想這個問題，因為我之前都是跟蔡欣霖拿的，跟陳婉玲都沒有關係。那天我不知道陳婉玲坐在旁邊，蔡欣霖車窗只有搖下來一點點而已，我以為是蔡欣霖。我有看到一個女的。蔡欣霖就拿1,000元的海洛因給我，我就拿1,000元給他。我警詢中說「我親手將1,000元交給坐在副駕駛座的女子，阿霖旁邊副駕駛座的女子就將海洛因交給我，交易完成之後就離開了，阿霖跟副駕駛座的女子都沒有下車」，是因為我當時吃藥吃到記憶不好。我拿藥都是找「阿霖」拿的。106年2月2日16時55分這次是「阿霖」親手拿給我的，車上的女子沒有經手等語（見本院卷第183-189頁）。觀諸證人蔡明上於本院審理時證稱其106年2月2日16時55分這次是向蔡欣霖購買海洛因，也是蔡欣霖拿毒品給他，車上女子沒有經手等語，與其於偵查及原審審理中所述係被告拿毒品給他，並向他收錢等語，顯有歧異，可見其前後所述反覆不一。是以，尚難逕認證人蔡明上前開於偵查及原審之證述為真實，而仍須調查其他證據以為查明。
㈡再核如附表所示通訊監察譯文，僅有蔡欣霖與蔡明上的通話
內容，並無被告接聽電話之情形，該通訊監察譯文亦不足作為補強證據，又證人蔡明上復證稱其曾數度向蔡欣霖購買毒品，則證人蔡明上於警偵訊問時，如何可從此次譯文內容，確切判斷出該次通聯後，乃係由被告陪同蔡欣霖到前揭菜園進行毒品交易，因此，證人蔡明上於警偵及原審能明確指證被告亦有參與本件販賣毒品犯行，亦非無疑。
㈢證人即同案被告蔡欣霖於偵查中則供稱：就106年2月2日下
午4時55分通訊監察譯文，是他拜託我拿海洛因，因為我身上沒有，我帶他去四湖鄉的電動遊藝場，找一個綽號 阿明 男子拿。當天陳婉玲有去，但她在車上，她沒有拿毒品給蔡明上等語（見偵1871卷第55-56頁）；於原審羈押訊問時供稱：蔡明上部分，我的電話是陳婉玲接的，當時我在開車，所以陳婉玲幫我接電話，到場後陳婉玲沒有下車等語（見原審聲羈卷第5頁反面、第6頁）。依蔡欣霖前開供述觀之，蔡欣霖始終供稱：被告當日雖有在蔡欣霖車上，然未下車，亦未參與販毒予蔡明上，經核與被告供稱：蔡欣霖接到蔡明上來電後，其搭乘蔡欣霖駕駛之車輛去找蔡明上，到場後其停留在車上之情節相吻合（見偵2491卷第24-25頁，原審卷一第
211、212頁、卷二第107、108頁），因此，被告上開供詞，並非全然無憑。
四、綜上所述，檢察官所指被告所涉販賣毒品之犯罪事實，僅有蔡明上於警詢、偵查及原審之證述為據，而通訊監察譯文尚不足作為補強證據，揆諸前揭意旨，自不能僅以證人蔡明上前後反覆不一之證述，作為被告有罪判決之唯一證據。是本案依檢察官所舉及卷內所有直接、間接之證據，既均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指上開犯行，被告之犯罪自屬不能證明，本於無罪推定原則，依法應為無罪判決之諭知，原審諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨：（一）原審勘驗非供述證據即通訊監察語音結果，既查無被告接話內容，而僅有證人蔡明上與共同被告蔡欣霖之對話語音，則所謂「陳婉玲供稱：接聽證人蔡明上打來之電話後，僅搭乘共同被告蔡欣霖駕駛之車輛前往現場，與共同被告蔡欣霖所供情形相符」云者，揆諸上揭實務見解，其等供述被告僅接話云云，評價上之裁量既與非供述證據不符，應非可採為是，則原審反謂被告上開所辯有據，容與卷證有違。（二）原審認證人蔡明上僅能記得有一次是被告也一起到場，故無法排除證人蔡明上本件所指係其他交易，似將蔡明上所證之「與共同被告蔡欣霖交易毒品不只一次」及「其中只有一次是由被告陳婉玲交毒品給我」，予以割裂觀察，單獨評價證人蔡明上本件所指無法排除係其他交易，而逕認本件所指非被告陳婉玲交付毒品該次，揆諸上揭實務見解，判決亦容有不合於論理法則之違誤。（三）被告既亦坦承該次到場而在車上既為原審所是認，則原審復以勘驗通訊監察語音並無被告接話內容為由，而認證人蔡明上指證被告該次嗣亦到場等情可疑，判決理由容亦矛盾。且該通訊監察語音既僅有證人蔡明上與共同被告蔡欣霖之通話內容，則證人蔡明上指證到場後與共同被告蔡欣霖面議並交易毒品即可，何必堅指共同被告蔡欣霖交易之毒品係由同車之被告轉交並收款，否則豈不憚於偽證罪之處罰云云，惟查，證人蔡明上之證言前後反覆不一，不可採信，業經本院認定如上，則檢察官以證人蔡明上不可採信之證言質疑被告之供述，自亦無據，因此，檢察官執上開事由指摘原判決不當請求本院撤銷改判云云，應非可採。綜上所述，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，均如前述，檢察官提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官黃煥軒提起上訴，檢察官施家榮提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國108年2月20日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官林福來以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條第1項規定之限制）本件被告不得上訴。
書記官楊雅菱中華民國108年2月20日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備考│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│１│106年2月2日│A：0000-000000（蔡欣霖）│①通訊監察譯文│││下午4時55分41│↑│出處：警3771│││秒│B：0000-000000（蔡明上）│卷第4頁反面│││├─────────────────┤，經原審當庭││││A：喂。│勘驗在案（原││││B：你在哪裡？│審卷二第82頁││││A：園仔啦！│）。││││B：園仔喔，好。│②原審106年聲│││││監字第72號通│││││訊監察書│└──┴───────┴─────────────────┴───────┘