裁判字號：臺灣高等法院88年再抗字第163號民事裁定
裁判日期：民國89年01月18日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院民事裁定八十八年度再抗字第一六三號
聲請人甲○○右聲請人因與相對人台灣省合作金庫間聲明異議事件，對於中華民國八十八年七月十九日臺灣板橋地方法院八十五年執字第八二六八號裁定及八十八年十月二十日臺灣高等法院八十八年抗字第二八五五號裁定，聲請再審，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、聲請意旨略以：台灣板橋地方法院民事執行處八十四年度民執土字第六四五三號拍賣抵押物強制執行事件，再審相對人曾於第四次拍賣後令再審聲請人予以承受，而將土地增值稅計算表交予聲請人。執行法院於八十五年一月二十二日以底價總價五億六千二百二十四萬元實施公開拍賣，相對人就本件地上權設定不但從未提出聲請排除，尚且令聲請人具書申請在相對人保留抵押權繼續擔保其債權之條件下，由聲請人表示願意承受，更願提供坐落基隆市○○區○○○段內寮小段第一五三地號等三筆土地為擔保品，以便向相對人貸款，而為將來繳交土地增值稅之用。並於八十五年一月十九日蓋章認可，其對本件抵押物上之地上權存在，既不爭執與不聲明反對，又不聲請排除，足見相對人顯然默認本件地上權之存在而不為排除，更以積極行動促請聲請人再提供土地為擔保，願貸款幫助聲請人基於地上權人之身分得以優先承購本件抵押物，足證其就本件地上權明示不為排除，原裁定法院不得認作主張而為裁判，原裁定實有適用法規顯有錯誤情事，違反司法院（）廳民一字第五五三號函示及最高法院十八年上字第一五七、二０七、一八三八號諸判例及民法第一五三條之規定。又原裁定謂「縱相對人於拍賣過程中曾要求抗告人承受，亦難據此推認抗告人於設定本件地上權時，已得相對人之同意」云云，其裁定理由本身就矛盾，有主文與理由矛盾之違法。又擔保相對人本金三億五千七百六十七萬九千元之數不動產除本件之土地外，尚有坐落新莊市土地一筆未併付拍賣，如第三次經減價後併付拍賣，共計總價六億七千七百零四萬元，扣除土地增值稅二億八千七百元，至少可受償三億九千零四萬元，顯見就本件地上權設定絕無影響本件抵押權。原裁定曲解為「兩者抵押設定標的不同，擔保債權不同，．．．．且非共同擔保本件債權，自無法相提並論」云云，有民事訴訟法第四七六條第二項所載情事，更違背最高法院十八年上字第二０九、一八三八號判例與證據法則，亦有適用法規顯有錯誤之處等情，認為原裁定有前開再審事由，聲請再審。
二、查本件原確定裁定以「本件債務人於民國（下同）八十一年二月十九日將其所有原裁定如附表所示之四筆不動產設定最高限額陸億元之抵押權予相對人後，復於抵押權設定後之八十四年三月二日將如附表所示土地設定貳億壹仟萬元之地上權予抗告人甲○○，存續期間為不定期，原法院以該土地上設定地上權，不僅地上權人有優先承買權，且不塗銷地上權之情形核定為拍賣條件，而此項不動產經原法院分別於八十七年十二月二十九日、八十八年五月二十五日各以底價玖億肆仟捌佰伍拾萬元及柒億伍仟捌佰捌拾萬元定期拍賣，均因該地上權設定登記未排除且拍定後不點交為拍賣條件，致無人應買而未拍定，原法院擬依法再減價二成即總價陸億零柒佰零肆萬元，復以減價後第三拍底價函請台北縣稅捐稽徵處新莊分處試算土地增值稅稅額約計叁億壹仟貳佰肆拾貳萬壹仟伍佰壹拾玖元，再核本件抵押權人即相對人台灣省合作金庫實際擔保債權額僅本金部分即已達叁億伍仟柒佰陸拾柒萬玖仟元，相互對照，此項地上權登記顯已影響其聲請人之抵押權，原法院於八十八年六月二十五日依職權將聲明人與債務人等間設定之地上權除去後拍賣，於法自屬有據。
至於抗告人所指相對人與債務人間除本件如附表所示之四筆土地設定有抵押權外，尚有另一筆新莊市○○段○○○○號土地亦設定最高限額抵押權柒仟萬元，應將該筆土地與本件四筆土地併付拍賣，若此第三次拍賣底價即不影響抵押權之行使云云，惟查本件如附表所示四筆土地之抵押權係設定最高限額陸億元之抵押權，係於八十一年二月十九日設定登記，而新莊市○○段○○○○號土地之最高限額柒仟萬元之抵押權，則係於八十三年十月七日設定登記，兩者抵押權設定時間不同、標的不同、擔保債權不同、當事人間設定抵押權時擔保物風險評估不同，顯非共同擔保本件抵押債權，自無法相提並論，更遑論將兩擔保物合併拍賣，而評估其中一筆即本件地上權設定是否影響抵押權之行使，其適法性及公平性顯有疑問，自不足採。另抗告人以相對人於原法院實施第四次拍賣後，曾將土地增值稅計算表交付予伊，令抗告人得予以承受，且從未聲請排除地上權等語，足證本件地上權設定時，已得相對人之同意乙節，業經相對人於八十八年七月二十日具狀否認在卷，縱相對人於拍賣過程中曾要求抗告人承受，亦難據此推認抗告人於設定本件地上權時，已得相對人之同意，而抗告人就此復無法舉證以實其說，則其所述自不足採信，況原法院乃依辦理強制執行事件應行注意事項第五十七點第四項規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之」依職權排除本件地上權，顯與抗告人所指抵押權人依聲請為之情形不同，自不得一概而論。未查，抗告人又主張地上權為用益物權，與抵押權為擔保物權不同，自無影響之可言，亦不得排除云云，原法院已於八十八年四月二十三日裁定理由欄第三項後段已明確表明執行法院之立場，且上開辦理強制執行事件應行注意事項第五十七點第四項亦有明文，所謂「有影響」抵押權，係指抵押權設定後發生之用益物權及租賃權，使不動產之價值減少，致抵押權所擔保之債權，不能依抵押權設定時之權利狀態而受清償之情形而言，本件抗告人與設定地上權係在債權人抵押權設定之後，原法院以該地上權設定於其上為拍賣條件，導致前後二次拍賣均無人應買而未拍定，互核第三次減價拍賣底價、債權人實際擔保債權數額及預估土地增值稅稅額等情，已詳如前述，並認地上權之設定已影響抵押債權之受償，故依職權予以除去，於法有據，自與擔保物權、用益物權性質差異無涉，亦即設定擔保物權後，固得再設定用益物權，此乃無庸置疑，僅在行使抵押權時若「有影響」時，依法即得排除之，抗告人此部分之主張，亦於法無據。原法院因而駁回抗告人對該院八十八年六月二十五日依職權除去地上權所為處分之聲明異議，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。」核與民法第八百六十六條規定及司法院院字第一四四六號解釋，並無違背。
三、次查聲請人所提出「證一」新莊市○○段○○○○號土地登記謄本，依該謄本所登記相對人之抵押權為八十三年十月七日登記最高限額七千萬元，存續期間為八十三年十月五日至一一三年十月四日，足證與本件強制執行標的物並非共同擔保同筆債權，原裁定理由中已述明。「證二」土地增值稅計算表，「證四」申請書僅能證明相對人曾就本件拍賣抵押物計算應徵收增值稅金額提供聲請人作為承受時可能徵收增值稅額之參考；以及於八十五年一月十九日聲請人向相對人申請，於法院實施第四次拍賣後，在相對人保留抵押權所擔保債權之條件下，聲請人表示願意承受，並願提供其所有坐落基隆市○○區○○段內寮小段153地號等三筆土地為擔保品，以便將來向相對人貸款來繳交土地增值稅之用。申請書中並無要求或表示以相對人不聲請排除其地上權為前提，即根本未提到地上權問題，相對人亦僅在申請書上蓋「收件之章」，並無批示任何文句。足見聲請人指相對人已默示同意不排除地上權云云，殊屬無據。而所提出「證三」原執行法院拍賣公告，雖當時相對人未提出聲請排除地上權，但法律並無禁止相對人不得於其後再次拍賣時聲請除去地上權，以免影響抵押權受償。聲請人空言指摘原確定裁定適用法規錯誤，判決理由與主文矛盾等情，不足採取，其再審之聲請為無理由，不應准許。
據上論結，本件聲請應予駁回，依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中華民國八十九年一月十八日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官魏麗娟法官楊莉莉右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國八十九年一月二十日
書記官蕭秀琴