裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第735號民事判決
裁判日期：民國98年02月23日
裁判案由：清償債務
臺灣高雄地方法院民事判決97年度訴字第735號原告丁○○訴訟代理人 柯尊仁 律師被告乙○○
甲○○丙○○上列當事人間清償債務事件，本院於民國98年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○、丙○○應連帶給付原告新台幣肆佰萬元，及自民國九十八年一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、丙○○連帶負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰參拾肆萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告乙○○於民國84年9月22日向原告借款新台幣（下同）400萬元（下稱系爭借款），約定於84年11月22日清償，並支付一信合作社大公分社400萬元房貸利息。嗣被告甲○○於85年3月12日提供其所有坐落台南縣○里鄉○○○段728之36、之37、之38、之39地號4筆土地移轉過戶予原告作為系爭借款之擔保，惟乙○○屆期無法清償，雙方遂於86年2月22日簽訂協議書，約定因乙○○另積欠 蘇義夫
195萬元，原告同意將前開4筆土地連同甲○○所有坐落同段728-5地號、權利範圍10000分之553之土地過戶予蘇義夫，乙○○則應於87年2月22日連同本利向原告清償，並由甲○○擔任連帶保證人（下稱系爭協議）。嗣因乙○○無力清償，再與原告於89年9月21日簽立和解書，另行約定清償之方式，並約定由被告丙○○擔任連帶保證人，應就和解契約內容負連帶清償責任（下稱系爭和解）。惟乙○○仍未依系爭和解之約定方式清償借款，爰依消費借貸、系爭協議、系爭和解及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟等情。並聲明：（一）被告應連帶給付原告400萬元，及自起訴狀繕本合法送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第
737分別定有明文。次按和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付，此有最高法院83年台上字第620號民事判例意旨可資參照。又按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。經查：
㈠原告與乙○○及甲○○先於86年2月22日簽訂系爭協議，約
定系爭借款清償之方式，然乙○○事後竟未依協議條件履行，原告始再於89年9月21日與乙○○及丙○○簽立系爭和解乙情，有卷附協議書、和解書可稽（見本院卷第5至6頁、第13至14頁），堪予採認。對照系爭協議及和解所載內容，可見均係就系爭借款為約定還款之方式，事後簽立之系爭和解不僅令乙○○得以延期清償，且亦另行約定還款之方式，並使原告取得對丙○○連帶保證之請求權，足證兩造間有意以創設系爭和解之法律關係取代原有系爭協議之法律關係，而非單純基於原來明確之法律關係為基礎，簽立系爭和解，故原告主張：系爭和解僅係針對系爭借款清償方式及金額為新的約定，僅在此範圍內有權利拋棄及取得和解約定之效力云云，尚不足採。揆諸前揭規定與判例意旨所示，系爭和解既已取代系爭協議之法律關係，則原告依系爭和解所創設之新法律關係，本於和解契約及連帶保證之法律關係，訴請乙○○及丙○○連帶償還系爭借款，洵屬有據。
㈡至原告另依系爭協議及連帶保證之法律關係，訴請甲○○亦
應就系爭借款負連帶保證責任，固提出協議書為證，惟甲○○在系爭協議中係連帶保證人，依保證契約之從屬性，主債務既已遭系爭和解創設之新法律關係取代而消滅，則保證債務亦無由單獨存續，是原告再依系爭協議，請求甲○○負連帶保證之責，即屬無據。
五、綜上所述，原告依系爭和解及連帶保證之法律關係，請求乙○○及丙○○連帶給付400萬元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日即98年1月6日起（本件係以97年11月7日為公示送達公告新聞紙登載日，經60日發生效力，爰以98年
1月6日為起訴書繕本送達最後一位被告乙○○之生效日，此有報紙1份附卷可稽，見本院卷第90頁）至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；另依系爭協議及連帶保證之法律關係，請求甲○○連帶給付400萬元及法定遲延利息部分，則無理由，應予駁回。
六、原告 陳明 願供擔保以代釋明，請准宣告假執行，經核原告勝訴部分，依法並無不合，爰酌定相當之擔保金額，併予宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，爰予以駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第79條、第
390條第2項，判決如主文。中華民國98年2月23日
民事第五庭審判長法官李昭彥
法官賴文珊法官鄭凱文以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年2月23日
書記官張家瑜