臺灣高等法院101年度重上字第544號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第544號民事判決

裁判日期：民國102年12月31日

裁判案由：給付報酬

臺灣高等法院民事判決101年度重上字第544號上訴人瑞大行銷有限公司法定代理人 黃珮瑄 上訴人紅銘有限公司法定代理人 王孟榆 共同訴訟代理人 劉緒倫 律師
呂偉誠 律師 劉力維 律師被上訴人台灣揚挺國際有限公司法定代理人 傅鍬淼 訴訟代理人 徐志明 律師複代理人 曾允斌 律師上列當事人間給付報酬事件，上訴人對於中華民國101年5月30日臺灣臺北地方法院100年度訴字第2867號第一審判決提起上訴，本院於102年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣參拾壹萬零伍佰陸拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於本訴部分由上訴人負擔百分之二十七，餘由被上訴人負擔，關於反訴部分由上訴人負擔。
事實及理由
一、本訴部分：㈠被上訴人起訴主張：兩造於民國99年12月1日簽訂代銷合約
書（下稱系爭代銷合約），並於同年月10日簽訂通路代理合約書（下稱系爭代理合約），由上訴人授權伊代理上訴人之「C.Vi5」商品（下稱系爭商品），在臺灣 屈臣氏 個人用品商店股份有限公司（下稱屈臣氏公司）銷售，且同意伊就系爭商品進行短期促銷活動以吸引消費者。兩造為此簽訂第1檔（100年1月6日起至同年月26日止）之通路代理合約，上訴人已依約支付「hotspot陳列承租費」新臺幣（下同）30萬3,600元及「DM費」8萬元，合計38萬3,600元。嗣上訴人同意由伊繼續進行第2檔（自100年1月27日起至同年2月23日止）促銷活動，經伊報價：「hotspot陳列承租費」33萬1,380元及「DM費」8萬4,000元，上訴人亦同意。依系爭代銷合約第2條第1款規定，上訴人須於檔期開檔前1個月先支付DM費及通路促銷特殊陳列費50%，其餘尾款於檔期上檔後30天內支付50%。然上訴人對於第1檔「hotspot」之設計製作成本費用5萬8,800元、組裝陳列費用5萬9,010元，及第2檔之陳列承租費33萬1,380元、DM費用8萬4,000元等促銷費用共計53萬3,190元，逾期仍未給付，伊乃依系爭代銷合約第7條第7款約定，於100年2月24日以內湖郵局第235號存證信函催告上訴人限時20日內給付，然上訴人逾期仍未給付，伊即於100年3月16日以內湖郵局第371號存證信函終止系爭代銷合約。而系爭商品於100年1月份之進貨金額合計371萬8,389元，依系爭代銷合約第1條第1款約定，上訴人尚應給付伊系爭商品通路執行費用共計79萬9,454元（即按進貨金額計算之合約費用8%、通路行銷費3%、央倉送貨服務費6%、例行商化費用3%，共計20%，為74萬3,678元，以及促銷活動費用1.5%，為5萬5,776元）。又系爭代銷合約終止後，系爭商品中尚未售出部分，應退予上訴人，經伊會同屈臣氏公司會算結果，系爭商品退貨金額共計348萬4,557元，退貨運費為退貨金額之5%，即17萬4,228元。綜上，上訴人應給付伊上開通路執行費用（79萬9,454元）、促銷費用（53萬3,190元）及退貨金額暨退貨費用（365萬8,785元）共計499萬1,429元，扣除進貨金額371萬8,389元後，上訴人仍應給付伊127萬3,040元等語。並聲明：⒈上訴人應連帶給付被上訴人127萬3,040元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡上訴人則以：依系爭代銷合約書第1、2條約定，被上訴人應
將系爭商品正式上架後，方得進行促銷活動，被上訴人於簽約前並未告知伊系爭商品須先經短期促銷後始可正式上架，且於簽約後，屢用「上架」一詞欺騙上訴人，迄被上訴人員工 劉祖蓉 於100年2月11日告知伊，系爭產品於屈臣氏公司自100年1月27日起必須下架，伊始知系爭商品僅係於屈臣氏公司進行短期促銷活動，並非正常上架銷售。又被上訴人告知伊hotspot之尺寸為1公尺，待伊自行設計並提交hotspot予被上訴人後，被上訴人卻稱屈臣氏公司不能接受伊之設計，要求伊額外付費交由被上訴人設計與製作，又屈臣氏公司並無上架門市數量之要求，然被上訴人卻謊稱屈臣氏公司不同意伊只於100家通路商店上架銷售，要求伊必須於253家以上通路商店上架，其意顯欲令伊多支付約253家店的商化佈置費用，被上訴人上揭行為顯有違反專業、誠信及執行業務之過失，伊遂於100年3月31日以書面撤銷伊同意被上訴人支付之第1檔hotspot陳列承租費、DM費、組裝陳列費、外島運費、hotspot設計製作費及第2檔之hotspot陳列承租費、DM費之意思表示，伊自無庸再給付上開費用。另依系爭代銷合約第1條約定，被上訴人應於系爭商品正式上架後，方得主張相關費用，然被上訴人尚未將系爭商品正式上架，被上訴人自不得依系爭代銷合約第1條約定請求伊給付費用，且兩造間之契約關係應屬買斷關係而非僅為代銷關係，伊所交付之系爭商品既非瑕疵品等，被上訴人不得主張退貨，應依系爭代銷合約第1條約定，依實際訂單數量結款，給付伊貨款，故被上訴人請求伊給付上開費用均屬無據等語置辯。
二、反訴部分：㈠上訴人反訴主張：被上訴人向伊訂購系爭商品，價金共計
371萬8,389元，伊已依約交付系爭商品予被上訴人，但被上訴人迄未給付上開價金，雖經催告仍未依約履行，上訴人乃於100年3月31日以德倫字第00000000000號函終止系爭代銷合約，依系爭代銷合約第1、3、5條約定，被上訴人應給付伊上開系爭商品金額及年息5%之遲延利息。又被上訴人就系爭商品之正常上架、銷售數量及金額等，未據實向上訴人說明，致上訴人誤以為系爭商品已經正式於屈臣氏公司上架販售，為全力促銷，計支出廣告費用72萬3,348元、網站設計費用12萬6,392元、印刷費用15萬500元、通路代理陳列費40萬2,780元及hotspot設計費5萬8,800元，總計146萬4,620元，被上訴人顯然違反系爭代銷合約第3條約定，未盡善良管理人之注意義務，致伊受有損害，依民法第231條第1項及第544條規定，被上訴人應負146萬4,620元之損害賠償責任。另被上訴人擅自將系爭商品下架，致伊受有支出系爭商品所花費之hotspot陳列承租費、DM費共計40萬2,780元之損害，依民法第113條、第114條規定，被上訴人亦應負損害賠償責任。反訴聲明：被上訴人應給付上訴人558萬5,789元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人則以：兩造間之法律關係係屬代銷之法律關係，並
非買賣，伊自應將系爭商品中尚未售出之部分退還上訴人，並給付上訴人系爭商品實際售出部分之金額，上訴人請求伊給付未售出系爭商品價金，顯無理由。而系爭商品必須經由短期促銷方式後始得於正常貨架上販售，此為上訴人於簽訂系爭代銷合約前所知悉，伊並無違約事由，亦無任何施用詐術行為，上訴人請求伊應負前揭損害賠償責任並返還已支付之hotspot陳列承租費、DM費等，亦無理由等語置辯。
三、本件經原法院判決：㈠上訴人應給付被上訴人104萬9,936元，及自100年6月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人其餘之訴及假執行之聲請駁回；㈢上訴人之反訴及假執行之聲請駁回。上訴人不服原判決，上訴聲明：㈠原判決關於⑴命上訴人給付部分及⑵駁回上訴人在原審之反訴部分均廢棄；㈡上開廢棄⑴部分，被上訴人於原審之訴及假執行均駁回；㈢被上訴人應給付上訴人558萬5,789元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣願供擔保，請就上開聲明第3項部分准予宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。）
四、兩造不爭執事項：（本院卷一第32頁背面、第237頁正、反面、卷二第8頁、第12頁、第27頁）㈠兩造於99年12月1日簽訂系爭代銷合約書，並於同年月10日就系爭商品簽訂系爭代理合約。
㈡被上訴人於100年1月間向上訴人訂系爭商品，金額共計371萬8,389元。
㈢系爭商品參與屈臣氏公司通路商店之100年1月7日至同年月
26日之促銷活動，上訴人已支付被上訴人hotspot陳列承租費31萬8,780元（含5%稅，未含稅為30萬3,600元），及DM費用8萬4,000元（含5%稅，未含稅為8萬元）。
㈣系爭商品於上開促銷活動期間，在屈臣氏公司之通路商店之促銷貨架販售，並未在正式貨架販售。
㈤被上訴人依系爭代銷合約第7條第7款之約定，於100年2月24
日以存證信函催告上訴人應於20日內給付費用，上訴人並未給付，被上訴人於同年3月16日寄發存證信函通知上訴人，終止系爭代銷合約，上訴人已收受上開存證信函。
㈥系爭商品退貨金額共計345萬4,929元。
五、兩造爭執事項：（本院卷一第32頁背面、卷二第8頁）㈠系爭商品正式於屈臣氏公司之通路商店店面上架程序為何？
是否於正式上架前，需先經短期促銷？㈡兩造是否於系爭代銷合約約定，於系爭商品正式上架銷售後
，始得進行促銷活動？系爭代銷合約第1條之「通路執行費用」，是否以系爭商品於屈臣氏正式上架銷售，為給付要件？㈢被上訴人依系爭代銷合約第1條約定，請求上訴人給付「通
路執行費用」之合約費用、通路行銷費用（代理服務）、央倉送貨服務、例行商化費用（正常貨架）及促銷活動費用，是否有理由？㈣被上訴人請求上訴人給付短期促銷活動費用，是否有理由？
上訴人撤銷同意支付被上訴人第1、2檔促銷活動費用之意思表示，是否生效？㈤兩造是否於系爭代銷合約約定由被上訴人向上訴人買受系爭
商品？未售出而由屈臣氏公司退貨之系爭商品，被上訴人應否依約給付上訴人貨款？退貨運費金額如何計算？應由被上訴人或上訴人負擔？爰分述如下：
㈠系爭商品正式於屈臣氏公司之通路商店店面上架程序為何？
是否於正式上架前，需先經短期促銷？⒈上訴人辯以：被上訴人早知悉系爭商品於屈臣氏門市之上架
模式為短促銷售，且正式上架日期訂為100年3月22日，惟未告知上訴人系爭商品正式上架之日期，亦未告知上訴人第1、2檔期係短促上架等語。
⒉經查：
⑴依屈臣氏公司100年11月29日 屈民 （函）0000000000號函說
明二載有：「……通常上架程序為：本公司先就供應商所提供商品之屬性與其討論，如該商品係屬於新品，則本公司通常傾向先以短促方式進行銷售，視商品之銷售情況，再決定是否正式上架（亦即轉至正常貨架）。正式上架時間必須配合產品陳列架排面圖之完成時間而定。」、「……因為消費者較不熟悉此品牌商品（即系爭商品），故本公司表示擬以促銷檔方式上架，視其後續銷售情況評估是否正式上架。」、「上開商品……確認擬於100年1月間進行銷售，本公司門市旋於100年1月6日至100年1月26日之間進行上開商品之短促銷售。」、「本公司門市產品陳列架共有6層，第1層放置短促銷售之產品，第2至6層放置正式上架之產品。短促銷售係指配合促銷檔期進行銷售，通常一檔期約為3至4週，檔期結束後視產品之銷售狀況決定是否正式上架，如未正式上架，尚未販售之產品就會退還給供應商。產品正式上架後，如銷售情況良好，其陳列位置通常不會變動，惟如銷售狀況未達本公司之規定，則本公司就會將產品下架並退還給供應商。」、「上開商品原訂於100年3月22日正式上架…」，有屈臣氏公司之上揭函文可憑（原審卷二第28至31頁），可知系爭商品品牌，因消費者較不熟悉，故於屈臣氏公司通路商店之販售方式，係先以短期促銷之方式上架販售，視其後續銷售情況，再評估是否正式上架銷售，而正式上架時間必須配合產品陳列架排面圖之完成時間，系爭商品之正式上架時間原訂於100年3月22日。
⑵據證人即被上訴人公司通路代理部經理劉祖蓉於原審審理時
結證稱：兩造於簽約前，上訴人公司負責與被上訴人公司處理系爭商品事宜之 黃家桐 曾詢問伊系爭商品會以何種方式於屈臣氏公司上架銷售，伊即說明系爭商品上架方式分為短期促銷上架與正式上架，黃家桐亦曾詢問二者有何不同，伊即答稱因系爭商品不具知名度，會先進行為期21天之短期促銷活動，之後再正式上架，均已達成共識，且伊曾以電話告知黃家桐，系爭商品於100年3月22日上架前，上訴人公司可選擇提報系爭商品中何種款項之商品，供屈臣氏公司決定得否於屈臣氏公司正式上架販售，黃家桐則表示待短期促銷之銷售結果再予決定等語，有原審100年11月21日言詞辯論筆錄可憑（原審卷二第13至15頁），再參諸黃家桐（Kevin），於99年12月15日、16日與劉祖蓉間來往之e-mail內容，其中黃家桐提及：上架費最好安排在100年5月25日等語，而劉祖蓉於回覆中亦請黃家桐確認hotspot承租費問題，有上開e-mail可按（原審卷一第149至150頁），堪信劉祖蓉上開之證言真實可採。
⑶從而，上訴人上開所辯，尚不足採，應認被上訴人已告知上
訴人系爭商品於屈臣氏公司通路商店販售，須先以短期促銷之方式上架販售，視其後續銷售情況，再評估是否正式上架銷售，而正式上架時間必須配合產品陳列架排面圖之完成時間，系爭商品之正式上架時間原係訂於100年3月22日無疑。
㈡兩造是否於系爭代銷合約約定，於系爭商品正式上架銷售後
，始得進行促銷活動？系爭代銷合約第1條之「通路執行費用」，是否以系爭商品於屈臣氏正式上架銷售，為給付要件？⒈按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句。」民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。此外，解釋意思表示，應探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，尤須斟酌交易習慣，及當事人所欲達成之經濟效果、合理預期之契約利益等。
⒉上訴人辯以：依系爭代銷合約第2條第2至4款分別載明：「
新品上架費於檔期開檔前1個月先支付50%（現金或是60天到期支票），其餘尾款於商品上架後30天內支付另50%（現金或現金支票）」、「上架後DM及通路促銷特殊承租費於檔期開檔前1個月開立發票（下略）」、「上架後促銷開檔、陳列商化費用將另外報價（下略）」，可見兩造於系爭代銷合約係約定系爭商品正式上架銷售後始得進行促銷活動，且係以系爭商品正式上架銷售，為上訴人履約之要件等語，惟查：
⑴有關系爭代銷合約第1條約定之通路執行費用，究係指系爭
商品於屈臣氏「正式上架」銷售後，上訴人始負給付之責或包括短期促銷活動期間之銷售，上訴人仍應負擔上開費用？觀諸系爭代銷合約並未有明文之約定，僅於相關條文分別記載「正常貨架」、「新品上架費」（第1條）、「上架」、「新品上架費」（第2條）、「上架」（第4條）等語，而「新品上架」係指正式上架，非短期促銷之意，業據證人劉祖蓉於原審審理時結證在卷（原審卷二第14頁背面至第15頁）；另「正常貨架」，經原法院認定係屬「正式上架」之意（被上訴人就此部分未據聲明不服，已告確定），是「正常貨架」、「新品上架」之意義均係指正式上架之意，應已無疑義。
⑵至於「上架」之意，除正式上架外，是否包括短期促銷活動
之貨架，揆諸證人劉祖蓉於原審審理時結證稱：「上架為一通詞，分兩種方式，第1個是短期促銷，另一個是正式上架到原貨架。」等語（原審卷二第13頁背面）；另參諸系爭代銷合約前言所載「……甲方（即上訴人）授權乙方（即被上訴人）代理『臺灣屈臣氏個人用品商店股份有限公司』與『統一生活事業股份有限公司』之連鎖通路，甲方不得再委任授權第三者經營相關通路」等語（原審卷一第8頁），可知被上訴人係受上訴人委任，授權代理上訴人經營上開通路，兩造締約之目的，即為系爭商品得以於上開通路商店販售，又系爭商品於屈臣氏公司販售，因未具知名度，必須先置放於短期促銷貨架並為短期促銷活動，再以其銷售狀況決定是否正式上架販售，已如上述，是系爭商品於屈臣氏公司進行短期促銷活動，實為販售之必要程序，換言之，系爭商品如未於屈臣氏公司進行短期促銷活動或雖經促銷但銷售狀況不佳，系爭商品即無法於屈臣氏公司正式上架販售，故系爭代銷合約約定之「上架」，應包括正式上架前之短期促銷活動在內，而上訴人於締約前就系爭商品於屈臣氏商店販售之方式，亦已知悉，若認兩造於系爭代銷合約僅就系爭商品於屈臣氏公司正式上架販售為約定，而對於足以決定系爭商品得否正式上架之短期促銷活動不在系爭代銷合約所約定之上架範圍，則上開合約目的顯無從遂行，準此，就契約目的性言，系爭代銷合約第1條之「通路執行費」，除已依上開⑴之說明，認通路行銷費用（代理服務）、例行商化費用（正常貨架）及商品推廣管理費係屬「正式上架」意義之項目外，其餘部分（不包括退貨運費部分，有關退貨運費之論述，詳後開㈤所述），即「合約費用」、「央倉送貨服務」及「促銷活動費用」，解釋上均應認包括系爭商品於正式上架前之短期促銷活動在內，非僅侷限於「正式上架」，始符系爭代銷合約約定之目的性。
⑶此外，系爭代銷合約亦未明文載有：系爭商品正式上架銷售
後始得進行促銷活動之約定等語，況上訴人已與被上訴人簽訂系爭代理合約，自難認兩造間有系爭商品應正式上架銷售後，始得進行促銷活動之約定。
⑷綜上，上訴人上開所辯，除系爭代銷合約第1條通路執行費
所載之「通路行銷費用（代理服務）」、「例行商化費用（正常貨架）」及「商品推廣管理費」，應於系爭商品正式上架銷售後，上訴人始負給付費用之義務外，其餘部分之所辯，均非可採。
㈢被上訴人依系爭代銷合約第1條約定，請求上訴人給付「通
路執行費用」之合約費用、通路行銷費用（代理服務）、央倉送貨服務、例行商化費用（正常貨架）及促銷活動費用，是否有理由？⒈被上訴人主張：系爭代銷合約因可歸責於上訴人事由業已終
止，系爭商品於短期促銷活動期間，計進貨371萬8,389元，依系爭代銷合約第1條第1款約定，上訴人應給付被上訴人以該金額計算之合約費用8%、通路行銷費（代理服務）3%、央倉送貨服務費6%、例行化商品費（正常貨架）3%，及促銷活動費用1.5%之金額等語。上訴人則辯以：系爭代銷合約之終止乃因可歸責於被上訴人未據實告知系爭商品實際上架情形，拒絕執行上訴人所提後續活動方案，致系爭商品在屈臣氏貨架上有空窗期，並擅自將系爭商品下架，被上訴人自不得向上訴人請求上開費用等語。經查：
⑴系爭商品品牌，因消費者較不熟悉，故於屈臣氏公司通路商
店之販售方式，係先以短期促銷之方式上架販售，視其後續銷售情況，再評估是否正式上架銷售，而正式上架時間必須配合產品陳列架排面圖之完成時間，系爭商品之正式上架時間原訂於100年3月22日，已如上述。
⑵兩造於99年12月1日簽訂系爭代銷合約，並於同年月10日簽
訂系爭代理合約，由上訴人授權被上訴人代理上訴人之系爭商品，在屈臣氏公司銷售，並同意被上訴人就系爭商品進行短期促銷活動以吸引消費者。兩造為此簽訂第1檔（100年1月6日起至同年月26日止）之通路代理合約，上訴人已依約支付「hotspot陳列承租費」30萬3,600元及「DM費」8萬元，合計38萬3,600元。（惟尚未支付第1檔「hotspot」之設計製作成本費5萬8,800元、組裝陳列費5萬9,010元）。嗣上訴人同意繼續進行第2檔（自100年1月27日起至同年2月23日止）促銷活動，經被上訴人報價：「hotspot陳列承租費」33萬1,380元及「DM費」8萬4,000元，上訴人亦已同意，此為兩造所不爭執。嗣上訴人雖主張撤銷上開同意之意思表示，惟無理由（詳後開㈣所述）。
⑶依系爭代銷合約第2條第1款後段約定，上訴人須於檔期開檔
前1個月先支付DM費及通路促銷特殊陳列費50%，其餘尾款於檔期上檔後30天內支付50%。然上訴人對於第1檔「hotspot」之設計製作成本費5萬8,800元、組裝陳列費5萬9,010元、第2檔之陳列承租費33萬1,380元、DM費8萬4,000元，共計53萬3,190元，均已逾期仍未給付，被上訴人乃依系爭代銷合約第7條第7款約定，於100年2月24日以內湖郵局第235號存證信函催告上訴人於文到20日內給付，然上訴人逾期仍未給付，被上訴人即於100年3月16日以內湖郵局第371號存證信函終止系爭代銷合約，有系爭代銷合約、上開存證信函暨收件回執可按（原審卷一第8至10頁、第23至30頁）。⑷綜上，上訴人確有未能履行系爭代銷合約第2條第1款後段約
定之情事，且未於收到被上訴人100年2月24日以內湖郵局第235號存證信函之20日內給付，被上訴人依系爭代銷合約第7條第7款約定，於100年3月16日以內湖郵局第371號存證信函終止系爭代銷合約，經核並無不合。故上訴人上開所辯，自難遽採。
⒉有關被上訴人請求之上開費用，本院審核如下：
⑴「通路行銷費用（代理服務）」及「例行商化費用（正常貨架）」部分：
業據原審認定應以正式上架販售為前提，判決駁回被上訴人此部分之請求，被上訴人未據聲明不服，已告確定，非屬本院審理範疇。
⑵「合約費用」、「央倉送貨服務」及「促銷活動費用」部分：
依系爭代銷合約書第1條第1款之約定，上開費用之計算，固係依「實際訂單結款」，即以上開進貨金額371萬8,389元為計算基礎，惟該條文所謂之「依實際訂單結款」之意，經本院審酌系爭代銷合約前言開宗明義記載之文義、通路執行費約定內容（第1條）、付款方式之約定（第3條第1款）、「採購單」與「應付帳款明細表」記載之方式，及兩造間除訂立系爭代銷合約外，又訂立系爭代理合約等證據資料，解釋上應認「實際訂單結款」係「依實際銷售數量付款」之意（詳後開㈤所述）。又系爭商品退貨金額如上所述共計345萬4,929元，此為兩造所不爭執，是系爭商品實際銷售之金額應為26萬3,460元（計算式：371萬8,389元-345萬4,929元=26萬3,460元），準此，依上說明，自應以26萬3,460元為計算基礎，核計被上訴人請求上訴人給付之8%合約費用、6%央倉送貨服務及1.5%之促銷活動費用，經核總計為4萬836元（計算式：26萬3,460元X（8%＋6%＋1.5%）=4萬836元，元以下四捨五入），應予准許，逾此部分請求，則無理由，應予駁回。
㈣被上訴人請求上訴人給付短期促銷活動費用，是否有理由？
上訴人撤銷同意支付被上訴人第1、2檔促銷活動費用之意思表示，是否生效？⒈按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意
思表示。」民法第92條第1項前段定有明文。又民事法上所謂詐欺者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；而被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院18年上字第371號判例、44年台上字第75號判例意旨參照）。
⒉上訴人辯以：其係遭被上訴人詐騙，誤以為系爭商品已經於
屈臣氏公司之通路商店正式上架販售，始同意支付上開費用，且被上訴人之行為有違專業、商業誠信，其已於100年3月31日以書面撤銷同意支付第1、2檔促銷活動費用之意思表示，是上訴人同意支付之第1檔hotspot陳列承租費、DM費、組裝陳列費、hotspot設計製作費及第2檔hotspot陳列承租費、DM費之意思表示，均已經上訴人撤銷而不存在，被上訴人不得請求上開費用等語，並提出存證信函（原審卷一第115至118頁）1紙為憑。惟查：
⑴有關系爭商品於屈臣氏公司通路商店販售，須先以短期促銷
之方式上架販售，視其後續銷售情況，再評估是否正式上架銷售，被上訴人業已告知上訴人等情，已如上述。
⑵此外，上訴人復未能就其主張被上訴人有何詐騙行為，加以
舉證以實其說，依上開舉證責任分配原則，自難遽採。至上訴人所辯被上訴人有違反專業及商業誠信之行為部分，依民法第92條規定，表意人得撤銷意思表示者，以被詐欺而為意思表示者為限，法無明文規定因違反專業及商業誠信行為，表意人所為之意思表示亦得撤銷，故上訴人前揭抗辯，仍屬無據。
⒊被上訴人主張：上訴人本同意給付第1、2檔短期促銷活動費
用，即：⑴第1檔「hotspot」之設計製作成本費用：5萬8,800元（含稅）；⑵第1檔「hotspot」之組裝陳列費用：
5萬9,010元；⑶第2檔之陳列承租費：33萬1,380元（含稅）；⑷第2檔之DM費用：8萬4,000元（含稅），並提出上訴人不爭執其真正之報價單、電子郵件、承租費報價單、DM報價單及電子郵件（原審卷一第13至22頁）為憑，經核相符，應屬可採。綜上，被上訴人請求上訴人給付之上開費用，共計53萬3,190元（計算式：5萬8,800元＋5萬9,010元＋33萬1,380元＋8萬4,000元＝53萬3,190元），即有理由。
㈤兩造是否於系爭代銷合約約定由被上訴人向上訴人買受系爭
商品？未售出而由屈臣氏公司退貨之系爭商品，被上訴人應否依約給付上訴人貨款？退貨運費金額如何計算？應由被上訴人或上訴人負擔？⒈按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」民法第345條定有明文。
⒉上訴人辯稱：兩造就系爭商品所成立之契約關係，應為買賣
關係，而非代銷關係，契約終止後，被上訴人仍負有給付上訴人系爭商品貨款之責，而非將系爭商品尚未售出部分退還上訴人，上訴人自亦無庸負擔退貨運費等語，惟查：
⑴依兩造簽訂之系爭代銷合約前言，開宗明義記載：本合約自
99年12月1日起至100年12月31日止。甲方（即上訴人）授權乙方（即被上訴人）「代理」屈臣氏公司與統一生活事業股份有限公司（下稱康是美公司）之「連鎖通路」。甲方不得再委任授權第三者「經營相關通路」，並於第1條約定：「雙方協議通路執行費如下：1、屈臣氏……合約費用、通路行銷費……、商品推廣管理費：美妝保養品$1,000元/品……2、康是美……合約費用、通路行銷費……、商品推廣管理費：85,000元」等語（原審卷一第8至10頁），可知被上訴人於上開期間因上訴人之授權，而代理經營屈臣氏公司與康是美公司之「連鎖通路」，該期間內，上訴人不得再委任第三者經營相關通路，且因通路之不同，即通路係在屈臣氏或康是美之不同，而有不同商品推廣管理費之約定。
⑵有關系爭商品之採購，被上訴人雖係以採購單方式向上訴人
採購，有採購單可憑（原審卷一第119至124頁），惟其付款方式，依系爭代銷合約第3條第1款約定：「乙方（即被上訴人）每月付款範圍為：每月第1日至當月最後1日。乙方於次月5日前，提供予甲方（即上訴人）書面結帳月份之交易對帳明細，甲方確認交易對帳明細無誤後，甲方須於該月10日前，依乙方所提供之交易對帳明細金額開立發票予乙方提出請款，乙方於每月10日作帳起算90天票期支付。本約所訂之產品進銷貨金額除特別聲明外均採未稅金額計算。」，可見被上訴人除出具上開採購單，向上訴人採購該單據上所載之系爭商品外，就付款方式另有約定每月付款範圍，及於次月5日前，依上開約定，踐行交易對帳程序，於對帳無誤後，上訴人始依對帳結果開立發票向被上訴人請款。再細繹上開採購單與「應付帳款明細表」（原審卷一第12頁），就商品數量方面，該採購單僅有「訂貨數量」之欄位，而「應付帳款明細表」除「進貨數量」欄位外，尚有「實銷量」欄位，足見兩造踐行對帳程序所著重者，應為「實銷量」，而非「進貨數量」。又上開明細表所列之「應付金額」欄位，其金額亦係以「實銷量」為計算依據；反之，依據「進貨數量」計算所得者，列為「進貨金額」，而非「應付金額」，亦徵系爭商品之進貨數量僅為計算進貨金額之依據，並非被上訴人之「應付金額」。
⑶另兩造除於99年12月1日簽立系爭代銷合約外，復於同年月
10日簽訂：通路在「屈臣氏」、日期為100年1月6日起至同年月26日止、「hotspot陳列承租費」30萬3,600元及「DM費」8萬元，合計38萬3,600元之系爭代理合約。
⑷至系爭代銷合約第1條、第3條第4款及第5條所記載：「乙方
（即被上訴人）付款方式甲方（即上訴人）天數：90天（依實際訂單結款）」、「乙方需依本約附件之產品單價按上述第1條雙方協議通路執行費用之甲方所得費用率支付甲方貨款。（依實際訂單金額扣除甲方應付費用後甲方實際應收之含稅貨款）」，及「乙方貨款付款方式：A.90+7天（實際訂單結款）……」等語（原審卷一第8至10頁），其中之「依實際訂單結款」、「依實際訂單金額」等文字，經核與前揭證據資料即系爭代銷合約中開宗明義記載之文義、通路執行費約定內容（第1條），付款方式之約定（第3條第1款）、「採購單」與「應付帳款明細表」記載之方式，及兩造間除訂立系爭代銷合約外，又訂立系爭代理合約等證據資料相違，解釋上「依實際訂單結款」、「依實際訂單金額」，應認係「依實際銷售數量付款」及「依實際銷售金額」之意，不能拘泥該等文字致失兩造訂立系爭代銷契約：「係由上訴人授權被上訴人代理經營屈臣氏公司與康是美公司之連鎖通路，且上訴人不得再委任第三者經營相關通路」之旨趣。
⑸綜上，兩造間所訂上開契約之法律關係，應無將系爭商品之
財產權自上訴人移轉予被上訴人，並由被上訴人支付價金之意，則依上開之說明，兩造間之法律關係自非買賣關係，而係如上合約所示代銷之法律關係甚明。從而，被上訴人自無給付系爭商品中尚未售出部分貨款之義務。上訴人上開所辯，應不可採。
⒊被上訴人主張：依系爭代銷合約第1條約定，上訴人應按實
際退貨金額負擔5%退貨運費即17萬2,746元（計算式：345萬4,929元X5%=17萬2,746元）等語，經查：依系爭代銷合約第1條及第3條固有約定商品退貨產生之「退貨運費」由上訴人負擔（原審卷一第8、9頁），惟上開約定應係以系爭代銷合約仍有效存續，且確已發生退貨所生「退貨運費」之事實為其請求要件，茲兩造間之系爭代銷合約業已終止，已如上述，而系爭商品中尚未售出部分，經被上訴人於100年6月13日以國史館郵局第357號存證信函通知上訴人取回，有該存證信函暨收件回執可按（原審卷一第164至166頁），然因上訴人主觀上認為系爭商品已經售予被上訴人，迄今仍未前往取回，是被上訴人至本院102年12月18日言詞辯論期日仍未支出所謂之退貨運費等情，此為兩造所不爭執，亦有本院上開之言詞辯論筆錄可憑（本院卷二第41頁）。準此，系爭代銷合約已終止，而被上訴人復尚未支出任何之退貨運費，依上開說明，被上訴人依上開約定請求上訴人給付實際退貨金額5%之退貨運費，應不可採。另被上訴人既不能向上訴人請求上開退貨運費，自無上訴人所辯被上訴人應將上開商品退還之同時履行抗辯問題。至上開商品目前仍在被上訴人保管中所衍生之相關費用（包括倉租、運費等），核屬另一問題，非本院審理範疇，併此敘明。
六、反訴部分：㈠上訴人依買賣關係、民法第231條第1項、第544條、第113條
及第114條規定請求被上訴人給付系爭商品之價金371萬8,389元，支出之廣告費用72萬3,348元、網站設計費用12萬6,392元、印刷費用15萬500元、通路代理陳列費40萬2,780元、
hotspot設計費5萬8,800元（總計146萬4,620元），及因系爭商品已花費之hotspot陳列承租費、DM費共計40萬2,780元，合計558萬5,789元本息等語，被上訴人則以前開情詞置辯。經查：
⒈如上所述，兩造間之法律關係並非買賣關係，而係如上合約
所示代銷之法律關係，被上訴人自無給付系爭商品尚未售出貨款之義務。至系爭商品已售出部分之26萬3,460元，已於被上訴人本訴請求中予以扣除，是上訴人依買賣關係請求被上訴人給付系爭商品金額371萬8,389元，自無理由。
⒉另被上訴人依系爭代銷合約第7條第7款約定終止系爭代銷合
約，非屬可歸責於被上訴人之事由，及上訴人以上開理由，依民法第92條規定，撤銷被詐欺所為之意思表示，非屬有據，均已如上述。是上訴人依民法第231條第1項、第544條、第113條及第114條規定請求被上訴人賠償支出之廣告費用72萬3,348元、網站設計費用12萬6,392元、印刷費用15萬500元、通路代理陳列費用40萬2,780元、hotspot設計費用5萬8,800元，合計146萬4,620元，及返還因系爭商品已花費之
hotspot陳列承租費、DM費共計40萬2,780元，亦屬無據。⒊從而，上訴人反訴之主張，均不足採。
㈡至上訴人另主張被上訴人未依約以書面方式獲得上訴人同意
，上訴人亦未以書面表示同意，違反系爭代銷合約第2條第1款之要式性等語。查依系爭代銷合約第2條第1款固有：「以上第1條所列通路費用……如需執行，乙方（即被上訴人）需於執行前30天……書面通知甲方（即上訴人），經雙方達成共識甲方書面同意後乙方得執行。」等語，惟辦理上開短期促銷活動之時間分別為：第1檔（100年1月6日起至同年月26日止）、第2檔（自100年1月27日起至同年2月23日止），均係兩造於99年12月1日簽訂系爭代銷合約以後之事，斯時，上訴人未爭執應以書面方式辦理即為有同意之意思表示，且實際上該等活動業已辦畢，已如上述，則解釋兩造意思表示之真意，應認兩造間就上開同意之方式已有嗣後同意變更僅以口頭同意之意，茲上訴人於同意且該等活動業已辦畢後復主張上開活動之同意應以書面方式為之，自屬無據，應不可採。
七、綜上所述，本訴部分，被上訴人依系爭代銷合約之法律關係，得請求上訴人給付以26萬3,460元為基礎計算之8%合約費用、6%央倉送貨服務暨1.5%促銷活動費用，合計4萬836元，及短期促銷活動費53萬3,190元，共計57萬4,026元（計算式：53萬3,190元+4萬836元=57萬4,026元），經扣除被上訴人應給付上訴人系爭商品之實際銷售金額26萬3,460元，上訴人尚應給付被上訴人31萬566元（計算式：57萬4,026元-26萬3,460元=31萬566元）。從而，被上訴人請求上訴人給付31萬566元及自起訴狀送達翌日（即100年6月11日，原審卷一第44頁）起至清償日止，按年息5%計算利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另反訴部分，上訴人依買賣關係、民法第231條第1項、第544條、第113條及第114條規定請求被上訴人給付上訴人558萬5,789元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。關於本訴部分，原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。而上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至反訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，亦無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應併予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年12月31日
民事第二庭
審判長法官許正順
法官李芳南法官陳邦豪正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國102年12月31日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。