裁判字號：最高法院109年台上字第543號刑事判決
裁判日期：民國109年03月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第543號上訴人 林宏德 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年2月20日第二審判決（107年度上訴字第2745號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第9651號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、施用第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人林宏德上訴意旨略稱：㈠依據經驗法則，應先查獲違禁物始得採尿，原審既認所查獲
之違禁物無證據能力，則其採尿程序是否合法，尚有疑問。㈡依警方偵辦方法，只要抓到有毒品前科者，均要求先採尿再
補簽採尿同意書，顯有不公。本件檢體採證同意書合法與否，尚有疑問：
1.上訴人另案通緝遭逮捕，理應移送檢察署，然警員卻稱上訴人係毒品通緝犯被逮捕，程序上必須驗尿，致上訴人配合採尿送驗。
2.執行完畢之更生人，不能單憑其涉犯毒品危害防制條例之通緝犯或有前科紀錄，即推論有再犯之可能而發動強制處分，否則違反無罪推定及強制處分法定原則。況任何人不應僅因有犯罪前科即有義務接受公權力之調查或發動強制處分。
3.上訴人雖有毒品前科且為他案毒品通緝犯，惟警員逮捕上訴人時，並未查扣任何與毒品有關之證物，尚無「相當理由」足以懷疑上訴人有施用毒品，則發動強制處分並不符刑事訴訟法第205條之2規定，所採集之尿液屬違法取得之證據。
4.採尿之同意，至少應與刑事訴訟法第131條之1同意搜索要件為相同解釋，即必須被告出於自願之真摯同意，非僅以有無將同意意旨記載於筆錄。參酌最高法院見解：「應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌」。上訴人固有簽署同意驗尿之檢體採證同意書，惟仍應依個案情節探求上訴人是否因人身自由已受拘束，而無從且無意為反對之可能。如上訴人所在之處未受控制，是否可能不為同意，以判斷上訴人是否出於真摯之同意。警員錯誤告知刑事訴訟法第20
5條之2強制採驗之權限，致上訴人無從亦不敢為反對表示，此同意係被迫非真摯、自願性同意。上訴人在採證同意書簽名只為儀式，不足為上訴人同意採尿之依據。
㈢上訴人雖係列管之毒品人口，然司法警察未先行查證，亦未報請檢察官許可，所為之強制採驗，亦屬違法。
㈣本件因警員違法搜索在先，上訴人在警員當場搜得證物之壓
力延續下，所為之警詢筆錄及驗尿程序，與先前之違法情形有關連性，本於實質保護之法理，依據刑事訴訟法第158條之4規定，應排除適用。
㈤上訴人於有偵查職權之機關或公務員尚未發覺有施用毒品前
，主動向警員自首施用毒品犯行。原審未依刑法第62條規定減輕其刑，亦有違法。
㈥上訴人遭逮捕時，在思緒未完整時，不實供述係分開施用第
一、二級毒品，實則上訴人係混合施用；檢察官並無補強證據證明上訴人係分開施用，基於無罪推定及罪疑為輕原則，應僅從一重論以施用第一級毒品罪刑云云。
三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用
，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑8月）。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
㈡原判決理由已載敘：上訴人於原審自白施用第一級毒品；於
偵查時供稱分開施用甲基安非他命、海洛因；於第一審時亦對分別施用第一、二級毒品之起訴事實認罪，清楚交代該二種毒品係分開且以不同方式施用等旨。經核尚無不合。
㈢自願性同意採尿，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人
，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。
原判決已說明：上訴人於警員 賴又雋 緝獲時仍係通緝犯身分，警員依刑事訴訟法第87條第1項規定逕行逮捕上訴人，於法並無違誤。另參酌賴又雋之證言，暨新北市政府警察局土城分局檢體採證同意書「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表「受檢人（簽名捺印）」等欄位，上訴人確均簽名及捺印指紋於其上，上訴人既係意識健全具有是非辨別能力之成年人，本可理解或意識到同意採尿之意義及效果，況其並非首次犯施用毒品罪，自非不知此為其參與該程序及表達意見之機會，當可自我決定選擇同意或拒絕，然其該時並未拒絕反而願意簽名其上，於偵查時亦自承於民國106年10月18日有至警局採尿之情，足徵上訴人該時心理未受有任何強制，而係本於其自主意志於瞭解前開書面意義後，同意接受採尿及簽名與捺印指紋於前開書面上等旨。所為論述經核於法尚無違誤。上訴意旨指摘其簽立前開書面同意採驗尿液，非出於真摰同意等語，係就原判決已說明論斷之事項，徒憑己意而為相異評價，重為爭執，非適法第三審上訴理由。
㈣司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品
危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。
本件上訴人係因他案施用第二級毒品被起訴後，經臺灣花蓮地方法院發佈通緝，於106年10月18日經警緝獲，自屬依法受逮捕之人。稽之案內資料，本件警詢筆錄載明上訴人已受告知刑事訴訟法第95條之程序權，鑒於施用毒品者恆具成癮性，則以上訴人有多次施用毒品之前科紀錄，本已有相當理由相信其仍有繼續再犯施用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞。綜合承辦警員賴又雋之證詞，及上訴人同意採尿之同意書、暨案內相關證據資料，本件司法警察之採尿（非侵入性），符合刑事訴訟法第205條之2規定之要件，要無應事先取得檢察官許可之可言。
㈤刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人，於其犯罪為
偵查犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，僅為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。
依卷內資料，上訴人係因他案施用第二級毒品被起訴，經法院發布通緝後為警員緝獲，且警員於緝獲上訴人後即對上訴人採尿並做毒品初步檢驗，顯見斯時警員已合理懷疑上訴人涉嫌施用毒品。上訴人所為僅屬自白，而與刑法規定自首之要件不符。
㈥原判決係於司法院釋字第775號解釋在108年2月22日公布
之前宣示，依卷存前科紀錄表所載，上訴人尚有數件違反毒品危害防制條例等前科，竟猶不知警惕，復犯本案，足見其有特別惡性，所犯前罪宣告之徒刑執行，並無成效，顯然對於刑罰之反應力薄弱，原判決論上訴人以累犯，並依法加重其刑，尚與罪刑相當原則及比例原則無悖。
四、上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，應認其就所犯施用第一級毒品罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、關於施用第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、上訴人所犯本條例第10條第2項之施用第二級毒品部分，原判決係撤銷第一審不當之科刑判決，仍為有罪之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依前開說明，既經第二審判決，上訴人就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起此部分的上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年3月5日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月10日