裁判字號：最高法院109年台上字第776號刑事判決
裁判日期：民國109年03月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第776號上訴人 吳榮芬 選任辯護人 江大寧 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年4月3日第二審判決（107年度上訴字第1388號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第1450、1
674、3316、4596號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號⑩所示販賣第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決附表一編號⑩所示販賣第二級毒品）部分：
一、本件原判決認定上訴人吳榮芬有其附表一編號⑩所載販賣第二級毒品甲基安非他命予 侯麗珠 之犯行，因而維持第一審關於此部分論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯），並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，祗係被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，即足當之。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。依原判決附表一編號⑩之認定，上訴人係於民國106年9月16日8時30分許，交付甲基安非他命1包予侯麗珠，並收取價金新臺幣（下同）500元，完成毒品交易。又稽諸卷內上訴人及 邵志澤 之筆錄，上訴人於偵查中經檢察官提示其與黃晉宏、邵志澤間於106年9月16日0時51分、1時25分許電話談話之通訊監察譯文內容後，供稱：我打電話向綽號「十三」（指邵志澤）購買價格為7,000元之甲基安非他命，由綽號「 宏仔 」（指黃晉宏）以電話告知甲基安非他命置放處，我先取得2包重量分別為3.3、3.29公克之甲基安非他命，但是覺得重量不夠，就再打電話給綽號「十三」，當天晚上7點多，綽號「十三」再拿甲基安非他命補給我等語（見偵字第1450號卷第147頁反面）；而邵志澤於偵查中經質以上訴人前開供述內容時，亦供稱：其有置放甲基安非他命於樓梯間，就是上訴人所拿到2包重量分別為3.3、3.29公克之甲基安非他命等語（見偵字第1674號卷第3頁反面）。再由上訴人與黃晉宏、邵志澤間於106年9月16日0時51分、1時25分許電話談話之通訊監察譯文內容以觀，顯示黃晉宏於106年9月16日0時51分許以電話告知上訴人關於甲基安非他命之置放處，上訴人復於同日1時25日許以電話向邵志澤抱怨重量不足之事（見警卷7第31頁正、反面），是上訴人似於106年9月16日以7,000元價格向邵志澤購買甲基安非他命，並於該日0時51分至1時25分間，取得所購買重量分別為3.3、3.29公克之2包甲基安非他命。而邵志澤此部分販賣甲基安他命之案情亦經警查獲，並經本案檢察官起訴，嗣經第一審法院判刑在案（見107年度訴字第178號卷第233頁以下）。倘屬無誤，則上訴人向邵志澤購買甲基安非他命之時間，與其販賣甲基安非他命予侯麗珠之時間，固均為106年9月16日，惟上訴人購得之時間不僅早於出售之時間，且所取得上開2包甲基安非他命數量之價值，亦遠逾其出售侯麗珠所取得之價金，顯然上訴人因向邵志澤購買而取得之甲基安非他數量，已足供出售侯麗珠之需，能否遽謂上訴人販賣甲基安非他命予侯麗珠之犯行，與前開邵志澤被查獲販賣甲基安非他命予上訴人之案情無直接關聯性？上開疑點與上訴人此部分犯行有無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用攸關，猶有進一步加以釐清究明之必要。原審對上述疑點，未詳予勾稽上開證據內容，並於理由內加以論敘說明，遽認上訴人此部分犯罪並無上揭減免其刑規定之適用，依前揭說明，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，尚非全無理由。而原判決上開違誤影響於本件事實之認定，本院無從據以自行判決，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回上訴（即原判決附表一編號①至⑨所示販賣第二級毒品）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人有其附表一編號①至⑨所載共同或單獨販賣第二級毒品甲基安非他命共9次之犯行，因而維持第一審關於此部分論處上訴人販賣第二級毒品各罪刑（共9罪，均累犯，皆處有期徒刑），並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決雖引用高雄市政府警察局刑事警察大隊108年2月11日函覆稱：因未獲得通訊監察譯文，未有充分之不法犯罪證據，致未查獲邵志澤其他販賣毒品予上訴人等內容，惟既經購毒者即上訴人指證，並參酌邵志澤之自白，已有相當證據足以偵辦邵志澤，上開函文內容未充份評估邵志澤於原審108年1月22日審理時陳述之內容，且警方未再詢問邵志澤以究明案情，豈能謂無明確事證？原審自應請檢察官督導警方繼續偵辦，其就此有利上訴人之事項未予調查，已有調查未盡之違誤。再者，上訴人於第一審供述其與邵志澤以通訊軟體「LINE」聯絡，不知其本名等語，而邵志澤於原審已證稱其販賣毒品予上訴人等情，雖經受命法官告知偽證之處罰，因可能加重其自身刑責，始拒絕陳述，然其先前經交互詰問程序所為陳述仍應有效，足徵上訴人之毒品來源為邵志澤，就上訴人所為原判決附表一編號①至④、⑦至⑨販賣甲基安非他命之犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，乃原判決未適用上開規定減輕或免除其刑，顯有違誤。㈡上訴人罹患惡性腫瘤，因此使用毒品以減輕身體上之病痛，甚至轉售予他人，亦非圖利，而係為日後能持續使用毒品，原判決量刑未審酌上情，亦有可議云云。
四、惟查：
㈠、毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，早於其所供出正犯或共犯供應毒品之時間，縱使該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟被告所犯該條項所列之罪，既與該正犯或共犯被查獲之案情無關，自無上開減免其刑規定之適用。原判決對於上訴人如其附表編號①至④、⑦至⑨所示犯行，何以並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，已說明：
稽諸本案起訴書所載，以及第一審法院107年度訴字第178號判決之認定，邵志澤係於106年9月16日上午1時25分許販賣甲基安非他命予上訴人，而上訴人如原判決附表一編號①至
④、⑦至⑨所示犯行，均在邵志澤於106年9月16日販賣甲基安非他命予上訴人之前，已難認上訴人所為此部分犯行之毒品來源為邵志澤。而邵志澤雖於107年1月2日警詢時供稱：
其有販賣毒品給上訴人吸食，沒有與上訴人共同販賣云云；復於同年2月8日警詢時改稱：其與上訴人共同販賣毒品予黃俊彥，印象中兩次云云；再於原審先證稱：106年9月16日以前我曾販賣甲基安非他命給上訴人3次或5、6次，時間不知道，數量及金錢，我沒有印象云云，嗣經原審受命法官告知其偽證之處罰及相關規定後，邵志澤即對先前有無販賣甲基安非他命予上訴人一節，拒絕作證，顯見邵志澤對於其先前是否為上訴人之毒品來源一事，所為陳述前後齟齬，實難單憑邵志澤前後不一之陳述，資為有利上訴人之認定。何況原審檢附邵志澤於原審作證之筆錄，向警方函詢關於上訴人除於106年9月4日、12日、16日向邵志澤購買毒品外，有無於其他時間向邵志澤購買毒品，並因而查獲邵志澤其他販賣毒品予上訴人之犯行等事項，嗣經高雄市政府警察局刑事警察大隊以108年2月11日高市警刑大偵1字第10830783100號函覆稱：雖上訴人於警詢筆錄供稱所販賣予他人之毒品，皆係向邵志澤所取得，惟因未獲得相關交易毒品之通訊監察譯文，亦未有充分之不法犯罪證據，故未能查獲邵志澤其他販賣毒品予上訴人之犯行等旨，可見邵志澤販賣予上訴人之毒品，與上訴人如原判決附表一編號①至④、⑦至⑨販賣予他人之毒品無關，因認上訴人此部分犯行與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定要件不符，而無該條項減免其刑規定之適用等旨甚詳（見原判決第6頁至第8頁），核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨主張其就原判決附表一編號①至④、⑦至⑨販賣第二級毒品之犯行，已向警方供出毒品來源為邵志澤云云，而指摘原判決此部分調查未盡，及未依上述規定減免其刑為不當，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決關於上訴人所犯如原判決附表一編號①至⑨販賣第二級毒品罪之量刑部分，已具體敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項（包括上訴人之惡性與一般大量販賣之情形相較，尚非重大，以及其罹患甲狀腺癌等生活狀況），而為量刑，並無不當而予以維持等旨甚詳（見原判決第9頁），核屬其量刑裁量權之適法行使，尚無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當原則，自難遽指為違法。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，指摘原判決對其量刑不當，同非合法之第三審上訴理由。
㈢、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年3月5日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官蔡國在法官林恆吉法官江翠萍法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月10日