最高法院109年度台上字第751號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第751號刑事判決

裁判日期：民國109年03月05日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第751號上訴人 蘇雍 選任辯護人 陳建宏 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
108年2月19日第二審判決（107年度侵上訴字第256號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第17306號、107年度偵字第1110號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人蘇雍有其事實欄所載，即利用兼職從事民俗療法整脊治療師工作之機會，於民國106年10月31日上午9時許，在被害人即成年人A女（卷內代號0000000000，姓名、年籍資料詳卷）之友人A1（姓名、年籍資料詳卷）位於新北市○○區住處（詳細地址詳卷，下稱A1住處）房間內，為A女進行整脊及推拿大腿淋巴結等治療照護之機會，以右手撫摸A女之外陰部，再將手指插入A女陰道內抽動，而對A女為性交行為得逞。嗣因A1當天中午有事須外出，上訴人乃對A女表示骨盆治療尚未結束，須另覓其他處所繼續骨盆治療，因A女相信上訴人所言其骨盆嚴重歪斜，將來會影響性生活及生育功能，甚至導致骨頭壞死等語，且認為上訴人先前對其治療有效，乃接受上訴人之建議為後續之治療，而與上訴人一同前往臺北市○○區○○路0段000號之○○旅館（下稱○○旅館）。上訴人與A女到達上述旅館後，竟另基於強制性交之犯意，在該旅館207號房間內，以其雙手將A女之雙手壓在床上，並將其身體壓在A女身上，復以雙腳頂開A女之雙腳，不顧A女不斷反抗掙扎，強行將其生殖器插入A女陰道內，而以該強暴之方式對A女強制性交得逞之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，就上訴人在A1房間對A女所為之犯行部分，改判論上訴人以犯對受照護之人利用機會性交罪，處有期徒刑1年2月；另就上訴人在○○旅館對A女所為之犯行部分，變更檢察官起訴所引應適用之法條，改判論上訴人以犯強制性交罪，處有期徒刑4年2月，並就上訴人所犯上開2罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑5年，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原審審判長於審判期日就伊本件所犯關於科刑範圍之調查，僅訊問：「就被告之科刑範圍有無意見？」一語，並未依刑事訴訟法第288條第4項、第289條第3項之規定，就伊之家庭、工作、經濟及生活狀況等相關科刑資料，逐項踐行調查及辯論之程序，遽認伊犯罪後之態度惡劣，而對伊量處較第一審判決為重之刑度，殊有欠當。㈡、依A女於警詢時及偵查中所為證詞之內容以觀，可見伊與A女在○○旅館房間內為性交行為時，A女不僅未表示反對之意思且無制止或反抗伊之舉動外，雙方於性交過程中，A女並有配合變換性交姿勢之情形，可見A女當時係同意與伊為性交行為，而非出於伊之強制，故A女所為不利於伊之證詞並不可信。原審未究明實情，遽認伊有在○○旅館內對A女為強制性交之犯行，亦有未合。㈢、伊曾向原審聲請⑴、傳喚證人即○○旅館櫃檯人員徐○珍，調查A女與伊進入○○旅館時兩人之互動情形，及A女當時之反應及神情等情狀。⑵、囑託相關機關對伊及A女進行測謊鑑定，以協助判斷其
2人陳述之憑信性。⑶、向相關醫療機關（構）函查A女經醫院診斷結果罹患重大創傷後壓力症候群，是否有可能係本件以外之其他因素所造成。前揭待證事項與A女所為不利於伊之陳述是否可信，暨伊是否有本件被訴犯行攸關，自應詳予調查釐清。乃原審竟認本件相關待證事項已臻明確，核無再為上開調查之必要，遽為不利於伊之認定，顯有可議。㈣、原判決雖說明伊及伊於原審之選任辯護人對於本件相關供述證據均表示沒有意見，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定得作為證據等旨。但依原審審判筆錄所記載之內容以觀，原審審判長於審判期日提示A女之警詢、偵查及第一審審判筆錄並告以要旨時，伊均答稱：A女所述與事實不符等語，可見伊對於A女所為上開證詞之證據能力並非均無意見。原審未查明實情，遽認伊對於A女所為之前揭證詞之證據能力均不爭執，而依刑事訴訟法第159條之5第1、2項之規定，認定A女在警詢及偵查中之傳聞證詞均具有證據能力，亦有未洽。㈤、A女在A1住家房間內，若有遭伊利用為其推拿整脊之機會為性交之情事，何以未將上情告知當時在房間外之A1？殊違情理。且A女對於其在○○旅館內遭伊強制性交前，伊是否有先為其作推拿整脊之動作，於第一審審理時所述，前後亦不一致，可見A女所為不利於伊證詞之憑信性顯有可疑。又原判決認定伊在○○旅館內對A女為強制性交時，A女有不斷掙扎及反抗之情形。倘若如此，則衡情A女身體應會留有瘀青或抓痕之傷勢，始合常情，但A女於事後經檢驗結果，其身體並無任何傷勢，益見A女所為不利於伊之證詞顯與客觀事實不符而不可信。另伊在A1住家房間內為A女推拿整脊時，若有利用該照護之機會對A女為性交行為，衡情A女應會立即向在房間外之A1求救，但A女不僅未向在房間外之A1求援，事後又同意與伊前往○○旅館，由伊為其繼續推拿整脊之治療，可見A女所為不利於伊之證詞與常情有悖，殊非可信。乃原審未詳查實情，遽援用A女所為不利於伊之證詞，認定伊有利用為A女推拿整脊之機會對A女為性交，以及另有對A女為強制性交之犯行，殊有欠當。㈥、依A女於第一審審理時證述其在A1住處房間內，遭伊利用推拿整脊之機會將手指插入其陰道內之動作以觀，伊在客觀上顯然無法如A女所言，即伊以一手抱著A女，並將上半身壓在A女之身體上，同時又將另一支手之手指插入A女之陰道內達數分鐘之久，可見A女對伊之指控顯與事實不符。又伊在○○旅館房間內若欲對A女為強制性交，衡情並無先對A女作推拿整脊動作之必要，且伊亦不可能在A女不斷掙扎抗拒之情形下，順利將伊生殖器強行插入A女之陰道內，可見若非A女同意配合，伊不可能對A女完成性交行為。另依A女於第一審審理時所為之證詞以觀，A女在○○旅館與伊為性行為後，不僅讓伊進入浴室以毛巾擦拭其身體，且對其陰部流血亦未採取急救措施，事後甚且問伊是否要收整脊費用等語，可見A女證稱其不同意與上訴人為性交行為一節，顯與其事後之言行舉止不相符合而不可信。原審未詳加查明釐清，遽採信A女所為不利於伊之證詞，作為伊有本件被訴犯行之證據，同有可議云云。
惟查：㈠、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有如其事實欄所載在A1住處房間內，利用為A女推拿整脊之機會，將其手指插入A女之陰道內而為性交，以及另在○○旅館房間內以強暴之方式，將其生殖器強行插入A女陰道內之犯行，已依據其調查所得之證據資料，說明A女於偵查中及第一審審理時證述上訴人有前揭犯行等語，核與證人A1於偵查中及第一審審理時證述本件案發前後情形，以及A女於事後與其通電話時，一直哭泣及無法言語等語相符。又A女事後前往臺北市立聯合醫院○○院區精神科就診，經診斷結果罹患重大創傷後壓力症候群，因壓力事件導致失眠、惡夢、憂鬱、焦慮、過度警覺、負面思考、社交退縮、生活缺乏動力及腦中不斷浮現創傷事件之畫面與想法等症狀，有該院A女診斷證明書及病歷資料附卷可稽。另參酌上訴人於第一審審理時亦供承有在A1住處房間內，將其手指插入A女之陰道內，以及有在溫拿旅館房間內，將其生殖器插入A女陰道內等相關事實，以及上訴人在○○旅館房間內將其生殖器插入A女陰道內，因而致A女會陰部受有2公分×0.5公分之撕裂傷，亦有臺北市立聯合醫院○○院區A女診斷證明書附卷可證。況A女與上訴人於本件案發當天僅係第2次見面，彼此並無感情或交往，且A女純係尋求上訴人為其推拿整脊治療，並知悉上訴人已婚且育有子女，衡情其應不致無端同意與上訴人為性交行為，堪認A女所為不利於上訴人之證詞為可信等情綦詳。並敘明證人A女、A1就本件案發過程細節之陳述，前後雖略有輕微出入，但其等關於本件主要事實所陳情節一致，尚不得以此細節上之出入，即認其等所為之證詞全無可採。對於上訴人辯稱：伊係經A女之同意而與其為性交行為，A女所為不利於伊之證詞並不可信云云，何以均不足採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明（見原判決第4頁第4行至第21頁第11行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，就原判決已明確認定之事實，再事爭辯，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。㈡、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又刑事訴訟法第288條第4項固規定「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實（即被訴事實）訊問後行之」，同法第289條第3項並賦予當事人對科刑範圍表示意見之機會，但該法對於科刑資料應如何進行調查及就科刑部分應否獨立進行辯論均付之闕如。而刑法第57條所列科刑時所應審酌之事項，諸如犯罪行為人之生活狀況、品行、犯罪時所受之刺激及犯罪後態度等，以經自由證明為已足，至於科刑資料調查之方法如何，因法無明文，自無須如調查犯罪事實般必須經過嚴格之證明。稽諸原審審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日除調查上訴人之前科資料外，另就科刑時所應審酌之事項，即上訴人本件犯罪之動機、手段及情節，以及上訴人犯罪後一再否認犯行，復未與A女達成民事賠償和解，其犯罪後之態度惡劣，暨上訴人之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，詳加調查並於判決內加以說明（見原判決第24頁第12至28行），於原審審判期日，除向上訴人提示認定本件犯罪事實之相關證據資料外，並提示上訴人於第一審審理時陳述其智識程度、家庭及經濟狀況等之筆錄，復告以要旨暨訊問上訴人及其於原審之選任辯護人有何意見（見原審卷第150至157頁）。此外，原審審判長於審判期日並向上訴人及其於原審之選任辯護人訊以：「就被告之科刑範圍有無意見？」，而給予上訴人及其於原審之選任辯護人就科刑範圍及科刑資料調查有陳述意見之機會，惟上訴人僅答稱：「判決過重」，而上訴人於原審之選任辯護人亦僅答稱：「請求判決無罪，若鈞院認定有罪，請從輕量刑」云云，有卷內筆錄可稽（見同上卷第158頁）；經核原審所踐行之科刑資料調查程序於法尚無違誤。況上訴人及其於原審之選任辯護人於原審行審判程序時，亦均未就原審所踐行之前揭訴訟程序聲明異議或表示意見。其待上訴本院後，始空言指摘原審所踐行之科刑資料調查程序為不當云云，依上述說明，殊非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。㈢、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。待證事實已臻明確而無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款分別定有明文。上訴人於原審審理時雖請求調查如其上訴意旨㈢之⑴至⑶所載之事項，用以證明A女係同意與其為性交，其並無本件被訴利用照護A女之機會對A女為性交，及另對A女為強制性交之犯行云云。但原判決已說明本件依據調查所得之證據資料，已足堪認定上訴人確有前揭被訴犯行，本件待證事實已臻明確，核無對前揭事項再為調查之必要等情綦詳（見原判決第24頁倒數第3行至第25頁第12行），核其此部分論斷與上開規定意旨無違。上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，任意指摘原審有證據調查未盡之違法云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、按證據能力係指該證據可以作為適法判斷基礎或資料之資格；而證據證明力，則係指該具有證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實及其證明之程度而言，兩者概念並不相同。原判決就其本件所採用之相關供述證據何以認為具有證據能力，已說明上訴人及其於原審之選任辯護人於原審調查相關供述證據之證據能力時均未聲明異議，亦即未對相關供述證據可否作為判斷基礎或資料之資格表示反對之意見，且經審酌該等供述證據於作成或取得時之狀況，並無顯不可信或違法取得之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定得作為證據等情綦詳（見原判決第3頁第16行至第4頁第3行）；核其論斷與證據法則無違。至原審審判長於審判期日提示A女於警詢時、偵查中及第一審審理時之筆錄，及告以要旨暨訊問上訴人有何意見時？上訴人雖答稱：A女所述與事實不符等語，然其此項陳述意旨，係對於A女所為供述證據之證明力為爭執，並非對A女所為供述之證據能力聲明異議。上訴意旨徒憑己意，泛言指摘原判決關於本件供述證據之證據能力論斷不當，依上述說明，要屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年3月5日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月9日