裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第95號民事判決
裁判日期：民國107年04月24日
裁判案由：確認優先購買權不存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決106年度上易字第95號上訴人 李翊翔 訴訟代理人 許婉慧 律師
鄭方穎 律師 蘇文斌 律師被上訴人 李茂華 上列當事人間請求確認優先購買權不存在事件，上訴人對於中華民國106年2月10日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第320號）提起上訴，本院於107年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：臺灣臺南地方法院民事執行處(下稱執行處)104年度司執字第24000號強制執行事件，就坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（面積7888平方公尺，權利範圍10000分之7255，即如原判決附表【下稱附表】編號3所示土地，下稱系爭土地），上訴人並非毗連耕地即同段000地號土地（下稱000地號土地）之現耕所有權人，不具農地重劃條例第5條第3款所規定之優先購買權；又縱有優先購買權，上訴人亦遲延行使優先購買權之10日期限，應視為上訴人已放棄優先購買權，因上訴人否認之，並向執行處聲明優先購買權，且經執行處核發權利移轉證書，上訴人並於民國105年2月23日，就系爭土地以拍賣為原因，完成所有權移轉登記，伊提起本件確認訴訟，自有即受判決之法律上利益。而上訴人對於系爭土地之優先購買權自始不存在，故其因此受有所有權登記之利益，然因自始欠缺法律上原因，並致原所有權人 張志華 受有損害，張志華得依不當得利之規定，請求上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉登記，伊為系爭土地之拍定人，與張志華成立買賣關係，為張志華之債權人，張志華對上訴人表示優先購買，未曾表示異議或請求塗銷，怠於行使權利，故伊自得代位張志華請求上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉登記。爰訴請確認上訴人就系爭土地之優先購買權不存在；上訴人應將系爭土地於105年2月23日以拍賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。原審為伊勝訴判決，並無不當。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊於000地號土地上確實種有芒果，為000地號土地之現耕所有權人，蓋伊係於96年取得000地號土地應有部份1/2，故自96年起，實際上已有種植芒果樹四棵，且經測量結果，該四棵芒果樹均在000地號土地範圍內，而該果樹經鑑定結果，樹齡為20至25年，且由生長趨勢判斷為苗木栽植，故該等果樹自苗木移植後已於該地種植約20至25年，亦有鑑定報告可佐。而耕地之現耕所有權人，係指與欲出售之土地四周邊界相連，且現仍自行耕作之土地所有權人，伊擁有之000地號土地毗連系爭土地，且000地號土地於土地謄本中之土地類別為農牧用地，又經白河區區公所以函文表示土地之狀態為「農地農用」，更足證明000地號土地當時有耕作狀態，且伊為該現耕作農地之所有權人，自為農地重劃條例第5條第3款規定之「毗連耕地之現耕所有權人」。又伊於104年11月26日及同年12月7日即向執行處具狀聲明願優先購買系爭土地，未逾行使優先購買權之期間等語，資為抗辯。原判決為伊敗訴判決，尚有未洽。上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠如附表所示編號1至6所示6筆土地原為訴外人張志華所有，
因張志華積欠訴外人台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）債務未清償，台新銀行向執行處聲請強制執行張志華所有如附表所示6筆土地，執行處就如附表所示6筆土地定於104年10月28日進行特別變賣，最低底價合計為977,000元，被上訴人以978,888元拍定，已繳納保證金196,000元，司法事務官諭知其餘價金782,888元俟優先購買權人放棄購買後，再依執行處通知繳納。
㈡上訴人於96年9月5日取得000地號土地所有權應有部分2分之
1，於如附表所示6筆土地拍賣時，與張志華共有000地號土地。
㈢執行處於104年11月18日通知依土地法第34條之1、第104條
第1項有優先承買權之人於文到10日內，聲明願否行使優先承買權，上訴人於104年11月23日收受前揭函文。執行處再於104年11月18日、104年11月27日通知依農地重劃條例第5條有優先承買權之人於文到10日內，聲明願否行使優先承買權，上訴人於104年12月1日收受此份函文。
㈣上訴人於104年11月26日向執行處具狀聲明願依原拍定價格
優先購買系爭土地及如附表編號4至6所示土地；另於104年12月7日向執行處具狀聲明願依原拍定價格優先購買如附表編號4、5等2筆土地。執行處於104年12月9日通知上訴人其所提之資料，非毗鄰地之現耕證明，僅得優先承買如附表編號4、5等2筆土地；上訴人於104年12月11日收受該份函文後，於同年12月14日具狀請求執行處給予補交文件之期限，並同時繳納價金775,888元；再於同年12月29日向執行處具狀更正聲明願依原拍定價格優先購買系爭土地，並補正提出系爭農地農用證明，載有：茲證明 蘇倖未君 所申請000地號農業用地，於本證明書核發之時點係作農業使用無誤等語。
㈤執行處於105年1月11日通知上訴人補繳價金11,000元，上訴
人於105年1月19日繳納價金11,000元。執行處於105年1月27日就如附表編號1、2、6所示土地核發不動產權利移轉證書與被上訴人，就系爭土地及如附表編號4、5所示土地核發不動產權利移轉證書與上訴人。系爭土地於105年2月23日以拍賣為原因，移轉登記為上訴人所有。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。經查：被上訴人主張上訴人並非系爭土地所毗連耕地之現耕所有權人，不具農地重劃條例第5條第3款所規定之優先購買權，既為上訴人所否認，且上訴人已於強制執行事件程序中具狀表示行使優先購買權，則兩造間就上訴人就系爭土地是否有優先購買權利乙節，即陷於不明確狀態，而此種不明確之狀態，得以確認判決除去，故被上訴人提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、被上訴人主張上訴人就系爭土地不具農地重劃條例第5條第3款所規定之優先購買權，惟為上訴人所否認，並以上情置辯。是本件上訴人是否為000地號土地之現耕所有權人？上訴人就系爭土地是否有農地重劃條例第5條第3款規定之優先購買權？如上訴人就系爭土地有優先購買權，其是否已經合法行使優先購買權？被上訴人請求確認上訴人就系爭土地之優先購買權不存在，並請求塗銷所有權移轉登記，有無理由？厥為本件應審究之爭點。爰分述如下：
(一)上訴人並非000地號土地之現耕所有權人，對於系爭土地無農地重劃條例第5條第3款規定之優先購買權：
１、按重劃區內耕地出售時，其優先購買權之次序如左：一、出租耕地之承租人。二、共有土地現耕之他共有人。三、毗連耕地之現耕所有權人，農地重劃條例第5條定有明文。查系爭土地及000地號土地均屬「重劃區耕地」，且000地號土地為系爭土地之「毗連耕地」等情，兩造均不爭執，且有該二筆土地之地籍圖及土地謄本可參（原審卷一第29、37頁）。
２、依前揭規定，如上訴人為000地號土地之現耕所有權人，則有優先購買權，反之則無。惟本件上訴人並非000地號土地之現耕所有權人，理由如下：
(１)按農地重劃條例第3條第3款規定，重劃區內耕地出售時，毗連耕地之現耕所有權人，有優先承購權，其立法意旨乃在擴大農場經營面積，以適合機械耕作之需要，俾發揮耕地之效能。又所稱自耕，係指自任耕作者而言，其為維持一家生活直接經營耕作者，以自耕論，為土地法第6條所明定，而該條後段所謂「其為維持一家生活直接經營耕作者，以自耕論」，與自任耕作之情形有間，本質上並非自耕，乃僱用他人從事實際耕作，所得收穫歸於自己，而給與受僱人約定之報酬，其本身並不以實際參與現場耕作為必要，倘合於用以維持一家生活之必要之條件，依法律規定應以自耕論，亦有最高法院68年台上字第3777號判例意旨可資參照。可知，原則上須自任耕作，始符合自耕之要件，例外於維持一家生活，僱用他人直接經營耕作者，仍認符合自耕之要件。查本件上訴人自承在新竹從事業務員，實際耕作者為其父親(本院卷二第184頁)，已難認為可在離其工作地點相距甚遠之000地號土地自任耕作，復無證據足以證明其有為維持一家生活，僱用他人而直接經營耕作之情形，其主張為000地號土地之現耕所有權人云云，已嫌無據。
(２)如附表所示之土地自89年12月8日查封後，曾歷經4次拍賣程序，各拍賣程序中就000地號等土地有下列之記載：
A、原法院96年執字第40906號執行事件中，債權人台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）陳報000地號土地使用狀況為雜木、竹林，並提出現況照片（見該執行卷內所附土地銀行陳報狀）；拍賣公告附表備註欄第十項載：「查封時，000、000地號種植竹子，000、000、000、000地號種植甘蔗、玉米，嗣後債權人查報000、000、000、000地號土地為雜木、竹林，000地號土地為竹林、甘蔗、雜木，000地號上有未登記建物（台南縣○○鎮○○里0000000號及鐵皮倉庫各乙棟，…）」等語（原審卷一第12至13頁）。
B、原法院102年度執字第105501號執行事件中，債權人土地銀行陳報000地號土地為雜草、雜木叢生，部分為竹林，並提出現況照片（原審卷一第87至92頁）；不動產估價報告書記載000地號土地上為雜草雜竹（原審卷一第93頁）；拍賣公告附表「使用情形」欄依據上開資料記載：「依本件債權人代理人查報，編號1至4號土地雜木、雜草叢生，部分為竹林，編號5、6號土地有未保存登記建物…。另依鑑價報告記載，編號1、2號土地上為雜竹，編號3、4號土地上為雜草雜竹，編號5、6號土地上有建物坐落，部分為空地。…」等語（原審卷一第16至17頁）。
C、原法院103年度司執字第52625號執行事件中，經執行處書記官會同地政人員指界，當時000地號土地為雜木、雜草叢生，部分為竹林，依拍賣公告附表「使用情形」欄則載：「指界時，據地政指界人員稱：編號1至4號土地雜木、雜草叢生、部分為竹林；編號5土地上有未保存登記建物及鐵皮倉庫；編號6號土地上有未保存登記建物。…」等語（原審卷一第20頁）。
D、原法院104年度司執字第24000號執行事件之不動產估價報告書記載000地號土地部分為雜木、雜草叢生、部分為竹林使用（原審卷一第95頁）；而拍賣公告附表「使用情形」欄記載：「89年12月8日查封時，編號1、2土地上有種植竹子，編號3～6號土地有種植甘蔗、玉米；嗣據鑑價報告書所載，編號1～4土地，部分為雜木、雜草叢生，部分為竹林使用，編號5、6號土地上有未保存登記建物、鐵皮倉庫坐落，…」等語（原審卷一第24頁）。
E、依據上開歷次拍賣程序中之債權人陳報資料、不動產估價報告書及拍賣公告可知，000地號土地雖於89年12月8日查封時，曾種植甘蔗、玉米，然自96年間起至拍定系爭土地時為止，其上均係雜木、雜草叢生，部分為竹林，並無種植果樹或其他作物，足見上訴人於96年9月5日取得000地號土地所有權應有部分2分之1後，000地號土地均呈現荒廢狀態，並無耕作之跡象，尚難認上訴人迄至執行處拍賣系爭土地之日止，就000地號土地有耕作之情形。
(３)上訴人雖抗辯其於96年取得000號土地應有部份1/2，故自96年起，實際上已有種植芒果樹四棵，且該芒果樹經鑑定結果，樹齡為20至25年，其為「現耕所有權人」云云。經查，前揭芒果樹四棵係在000地號土地內，有複丈成果圖可參(本院卷二第113頁)，且苗木栽植後之樹齡為20至25年等情，亦有國立嘉義大學之函可稽(本院卷第123頁)，惟前揭芒果樹之樹齡既為20至25年，然上訴人於96年間始因拍賣取得000號土地應有部份1/2，迄今僅10年餘，乃竟陳稱該等芒果樹係其所裁種，已屬無據。此外，前揭芒果樹四棵所占面積僅12平方公尺，對照000地號土地之面積有432平方公尺，可知000地號土地絕大部分並未作為耕作使用，亦難以在如此狹小面積土地上存在之芒果樹，作為土地所有人確有自任耕種或經營耕種之證明。且從前揭歷次拍賣程序中之債權人陳報資料、不動產估價報告書及拍賣公告可知，000地號土地雜木、雜草叢生，呈現荒廢狀態，縱有該等芒果樹，亦屬無人管理採收之狀態，尚難認為上訴人有耕作之情形，亦難認係「現耕所有權人」，上訴人此項抗辯並無理由。至上訴人所提出之臺南市白河區農業用地作農業使用證明書(原審卷一第45頁)，或臺南市白河區公所函復之臺南市白河區公所農業用地做農業使用證明聲請書、臺南市（白河區）公所農業用地作農業使用勘查紀錄表各1份(原審卷一第100、101頁、卷二第5至9頁)等資料，其等勘查日期分別為104年12月7日及105年3月25日，為本件系爭土地104年10月28日拍定後之行為，前揭資料及證人 張康芝 、 曾裕翔 之證詞，均不影響本件之認定，併予敘明。
３、綜上各情以觀，上訴人從事業務員，並非實際在000地號土地耕作之人，其於96年間經拍定取得000地號土地起至拍定系爭土地之日止，000地號土地上雜木、雜草叢生，並無耕作之跡象，縱有樹齡為20至25年芒果樹四棵，惟亦無法證明係上訴人所裁種或耕種，上訴人自非000地號土地之現耕所有權人，對於系爭土地無農地重劃條例第5條第3款規定之優先購買權。又上訴人既非優先購買權人，其是否已經合法行使優先購買權，與本件之判決結果已不生影響，爰不予贅述，併予敘明。
(二)上訴人就系爭土地之優先購買權不存在，被上訴人請求塗銷所有權移轉登記，為有理由：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文，上訴人對於系爭土地既無農地重劃條例第5條第3款規定之優先購買權，乃竟主張行使優先購買權，則執行處代執行債務人張志華與上訴人成立拍賣之買賣債權行為，及辦理系爭土地所有權移轉登記之物權行為，即有欠缺成立或生效要件，不生法律行為應有效力，系爭土地仍為張志華所有，張志華自得依民法第767條請求上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記，以除去侵害。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。本件被上訴人為系爭土地之拍定人，與系爭土地之出賣人張志華成立買賣關係，為張志華之債權人，張志華對於上訴人表示優先購買，未曾表示異議或請求塗銷，怠於行使權利，故被上訴人主張代位張志華請求上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉登記，揆諸前揭規定，自屬有據。故被上訴人基於民法第242條、第767條規定代位張志華訴請確認上訴人就系爭土地之優先購買權不存在，並請求塗銷所有權移轉登記，為有理由。至被上訴人雖係主張依不當得利之法律關係，請求上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉登記，惟不當得利之法律關係僅得訴請返還所得利益，亦即於所有權移轉登記後，請求返還所移轉登記之所有權，而非得訴請塗銷所有權移轉登記，此部分仍須透過第767條規定始得請求塗銷所有權移轉登記。被上訴人主張援引之法律關係雖有錯誤，但在辯論主義及處分權主義之原則下，依「法官知法」、「法律屬於法院專門」之原則，關於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責，法院就當事人之主張及提出之證據依調查證據程序確定事實後，即應依職權尋求、發現法之所在，不受當事人所表示或陳述法律意見之拘束，法院即應本於適用法律之職權，加以適用正確之法律，故本件爰基於被上訴人提出之事實，依職權適用第767條為判決基礎，併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人就系爭土地並無優先購買權，請求確認上訴人就系爭土地之優先購買權不存在，並依民法第242條、第767條規定請求塗銷所有權移轉登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴論旨猶執陳詞聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國107年4月24日
民事第四庭審判長法官李文賢
法官蔡勝雄法官黃義成上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年4月24日
書記官施淑華