臺灣高等法院臺南分院106年度上訴字第1148號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第1148號刑事判決

裁判日期：民國107年04月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第1107號
106年度上訴字第1148號107年度上訴字第99號上訴人即被告 蔡政勲 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 (販賣第二級毒品部分)上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）106年度訴字第683號106年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢）106年度撤緩毒偵字第109、110號）、106年度訴字第732號106年10月31日第一審判決（起訴案號：雲林地檢106年度毒偵字第737號）、106年度重訴字第6號106年11月20日第一審判決（起訴案號：雲林地檢105年度偵字第6200號、105年度偵字第6297號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主文原判決(106年度訴字第683號)關於104年11月20日採尿前施用第一級毒品、施用第二級毒品部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判所處之有期徒刑及上訴駁回所處之有期徒刑，應執行有期徒刑陸年捌月。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品，經觀察勒戒執行完畢，竟仍（一）基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國104年10月24日中午某時，在雲林縣○○市○○里○○路○○巷○○號住處附近之某路邊，以將海洛因及甲基安非他命同時摻入於玻璃球內點火燒烤後，吸食其煙霧，而同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年10月25日凌晨3時40分許，為警在雲林縣○○市○○路○段○○○號旁之商店內，扣得其持有第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.21公克，驗餘淨重0.0111公克），經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查獲。（二）基於施用第一、二級毒品之犯意，於104年11月18日晚上某時，在雲林縣○○市○○里○○路○○巷○○號住處家中，以上開置於玻璃球燒烤方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年11月20日，在雲林地檢採其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、甲○○仍不知悛悔，（一）基於施用第二級毒品之犯意，於106年4月10日上午10時許，在其雲林縣○○市○○路○○○號307室之租屋處，先將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次；（二）再基於施用第一級毒品之犯意，於同日上午11、12時許，在上開租屋處，將第一級毒品海洛因摻入香煙內點火後吸食所生煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣經警於106年4月10日上午12時43分許，在上開租屋處，搜索扣得海洛因22包（驗餘淨重合計21.62公克）、甲基安非他命8包（驗餘淨重合計26.4198公克）及吸食器2組，再由警於同日（10日）採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
三、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列入禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟基於（一）與 陳定 義共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表二編號4所載之時、地，向 陳定義 取得甲基安非他命2兩後，欲持之以新臺幣（下同）2萬6000元販售，嗣因交易對象綽號「 盛智 」者未出面而未成交，乃將上開毒品交還陳定義。（二）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二編號5所示之時間、地點，轉讓甲基安非他命予 謝雅雯 施用1次。（三）嗣經員警於民國105年11月21日晚間7時58分許，持搜索票前往嘉義市○區○○街○○號與蘭州一街口停車場執行搜索，當場在陳定義乘坐之車牌號碼000-0000號自小客車內，查獲販賣賸餘之海洛因6包（毛重計81.1公克）、轉讓賸餘之甲基安非他命6包（毛重計199.5公克）、HTC牌行動電話機具（含門號0000000000號SIM卡）；復前往陳定義位在嘉義市○區○○○街○○○號現居處執行搜索，另查獲販賣賸餘之海洛因8包（毛重計184.7公克）、轉讓賸餘之甲基安非他命5包（毛重計282.6公克）；及至甲○○位在雲林縣○○市○○路○○巷○○號之住處執行搜索，扣得販賣海洛因所用之三星牌行動電話機具（含門號0000000000號SIM卡）。
理由
壹、程序部分
一、被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例等罪（雲林地院106年度訴字第313號），經撤回上訴而告確定，不在本院審理範圍；本院就雲林地院106年度訴字第683號（本判決事實一部分）、106年度訴字第732號（本判決事實二部分）、106年度重訴字第6號（本判決事實三部分）等判決，為一人犯數罪之相牽連案件，合併審理。
二、法院審判後，縱當事人僅就該裁判上一罪之部分事實提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，有關係之其他部分視為亦已上訴。原判決106年度重訴字第6號案，被告被訴同時轉讓第一、二級毒品予謝雅雯（即起訴書附表編號5），應成立想像競合犯等旨，原判決認定轉讓第二級毒品部分有罪（原判決附表一編號6），經被告上訴，則其他部分（即被訴轉讓第一級毒品部分）雖不另為無罪諭知，依前開說明，視為亦已上訴，亦在本院審理範圍。
三、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據使用，且於審理時逐一提示並告以要旨，於言詞辯論終結前未經當事人或辯護人聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，均有證據能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實一部分，業據被告坦承不諱，被告尿液檢驗結果呈現嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，上開（一）部分，有雲林縣警察局斗六分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表1紙（警2253卷第12頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄104年11月12日濫用藥物檢驗報告1紙在卷（毒偵1339卷第33頁）；上開（二）部分，有尿液檢體監管紀錄表、採尿具結書（毒偵1626卷第3-4頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄104年12月10日濫用藥物檢驗報告1紙（毒偵1626卷第5頁）；另上開（一）部分，扣得甲基安非他命一包照片4幀（警2253卷第9-10頁），經送鑑定結果，為淨重0.016公克、驗餘淨重0.0111公克，亦有憲兵指揮部刑事鑑識鑑定書可稽（毒偵1339卷第31頁），被告之自白與事實相符，堪以認定。
二、犯罪事實二部分，業據被告坦承不諱，而被告尿液檢驗結果呈現嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司尿液檢驗報告及真實姓名對照表在卷（毒偵737卷第33-34頁）；另有現場扣得之第一級毒品海洛因22包（驗餘淨重合計21.62公克）、第二級毒品甲基安非他命8包（驗餘淨重合計26.4198公克）、吸食器2組，亦有扣押物及現場蒐證照片共33幀（警卷第38-54頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心106年6月22日雲檢銘表106毒偵737字第18410號鑑定書（毒偵737卷第30-31、38-39頁）在卷 可佐 ；依被告供稱：伊係於施用甲基安非他命後，約一至二小時再施用海洛因（本院1148卷第66頁），足見係分起施用之犯意甚明，綜上，被告自白與事實相符，亦堪認定。
三、犯罪事實三部分：
（一）犯罪事實三（一）部分，業據被告於偵查、原審自白不諱（偵6200卷第7-10頁、重訴6號卷一第235頁），及本院自白：「（105年11月14日你有準備二兩的安非他命要去交給盛智嗎？）我有跟陳定義說這件事情，所以他有拿二兩安非他命給我」等語綦詳（本院上訴99卷第145頁），並與共同被告陳定義供證情節相符（警5509卷第2-8頁），復有附表三編號3①至⑬通訊監察譯文在卷可佐。稽之譯文內，被告先與陳定義聯絡至陳定義住處見面（①至⑤），被告旋以附表三編號3⑥至⑧簡訊與「盛智」對話，被告就此於警詢自白：「⑥簡訊『26000』是我報給虎尾地區毒品施用者綽號『盛智』的毒品安非他命2兩重的價格。」、「⑦簡訊『我的份是二陸裡面給我』意指我已將我的利潤2000元加進去了。」、「⑧簡訊『沒老闆給我24000，所以我報26000給你』意指陳定義給我的毒品安非他命2兩重的價格是24000元、我報給虎尾地區毒品施用者綽號「盛智」是26000元」（警5509卷第18-19頁），顯然已參與實行販賣構成要件行為，而非止於販賣之助成；且自陳其為陳定義販賣、交付毒品，從中獲取差價2000元之利潤如前，足見被告與陳定義販賣第二級毒品牟利之犯意聯絡甚明。
（二）犯罪事實三（二）部分，業據被告自白不諱（本院卷第264頁），復與證人謝雅雯結證稱：伊於105年11月21日被搜索當天晚上9點多，在三樓房間施用安非他命，是甲○○給的（偵6200卷第16頁、重訴6號卷二第98頁），又謝雅雯於105年11月22日採尿送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書、真實姓名對照表可佐（重訴6號卷一第265-267頁），足見被告之自白與事實相符。
（三）另經前開搜索結果，扣有共犯陳定義販賣賸餘之海洛因6包、轉讓賸餘之甲基安非他命6包、HTC牌行動電話機具（含門號0000000000號SIM卡）、及販賣賸餘之海洛因8包、轉讓賸餘之甲基安非他命5包；及扣得被告販賣海洛因所用之三星牌行動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡）可證；上開扣案海洛因共14包合計驗餘純質淨重共213.52公克（含沾毒塑膠包裝袋14個）、甲基安非他命共11包合計驗餘純質淨重432.33公克（含沾毒塑膠包裝袋11個），有法務部調查局濫用藥物實驗室106年1月13日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局106年1月11日刑鑑字第1058021276號鑑定書（偵6297卷第66、68頁反）在卷可憑，綜上事證，被告自白確與事實相符，本案事證明確，其犯行即堪認定。
四、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，於95年4月11日執行完畢釋放出所，5年內再因施用毒品案件，經雲林地院97年度訴字第65號判處應執行有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，被告於初犯觀察、勒戒完畢釋放5年內既曾再犯，又三犯以上前開犯行，依前揭說明，本件應依法追訴處罰。
參、論罪科刑
一、核被告犯罪事實一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪；犯罪事實一（二）所為，係犯同條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪；施用前、後持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於上開（一）、（二）施用毒品犯行，均係同時施用第一、二級毒品，以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從其情節較重之施用第一級毒品罪處斷。起訴書認（二）部分施用第一、二級毒品係分別施用之數罪，容有未合。前開一（一）、一（二）犯行，施用時間迥異，犯意各別，應予分論併罰。
二、核被告犯罪事實二（一）、（二）所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第2項、第1項施用第二、一級毒品罪；被告施用前、後持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。上開二（一）、二（二）犯行，施用時間迥異，犯意各別，應予分論併罰。
三、犯罪事實三部分
（一）甲基安非他命屬毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部明令公告列入禁藥管理，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；依重法優於輕法、後法優於前法等法規競合法理，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」為重，且本案轉讓又無淨重達10公克以上、或轉讓予未成年人等加重其刑情形（毒品危害防制條例第8條第6項及第9條規定），本於法規競合，應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
（二）核被告犯罪事實三（一）、（二）所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之共同販賣第二級毒品未遂、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥等罪（檢察官另訴同時轉讓第一級毒品罪嫌，本院不另為無罪之諭知，詳如後述）。被告販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之行為，又無證據證明被告轉讓前持有之甲基安非他命純質淨重達10公克以上，其轉讓前持有甲基安非他命行為，不予論罪。
（三）公訴人認被告起訴書附表二編號5(即犯罪事實三（一）部分），係犯毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第30條之幫助販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會，惟起訴基本社會事實同一，且就此當庭踐行告知，調查證據、辯論，依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。又被告與同案被告陳定義就上開販賣未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（四）被告就上開附表二編號4之共同販賣第二級毒品犯行，因買四)被告就上開附表二編號4之共同販賣第二級毒品犯行，因買受人未出面而未完成毒品交易，核屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告就共同販賣第二級毒品罪犯行，於偵審中供述，已就犯罪事實之主要部分肯定供述，不因辯護權之罪名評價不同，而否定其自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。轉讓禁藥部分，整體適用藥事法結果，不得割裂依毒品危害防制條例之偵審自白例減刑，併予敘明。
四、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應者。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用。（最高法院107年度台上字第154號判決參照），易言之，該所謂「毒品來源」，乃「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。倘被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，仍不符上開減免其刑之規定（最高法院106年度台上字第1168號判決參照）；經查：被告雖供出其毒品上游為綽號「胖哥」之 李誌錡 之情資，俾利警方逮獲、起訴，固經雲林地檢107年1月10日雲檢銘勤105偵0000000000號函暨所附相關查獲上游職務報告書、被告警詢筆錄、刑事案件移送書、李誌錡之起訴書（本院1148卷第83-93、109-114頁）；惟依起訴書所載李誌錡交付毒品之對象、或依李誌錡供述指認之購毒者，均未指明為被告或共同販賣之同案被告陳定義，亦有行政院海岸巡防署巡防總局中部地區巡防局107年1月31日彰化機字第1070001542號函暨所附李誌錡（毒品上游）之相關筆錄6份（本院1148卷第123-156頁），並無事證足佐被告本案施用或共同販賣之毒品來源為李誌錡，縱其提供情資，有利於警方循線逮獲，僅屬對毒品犯罪者之告發，要與上開供出上游因而查獲之規定不符，不克據此減免其刑。
五、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，遇有其他法定減輕之事由者，應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言（最高法院101年度臺上字第4698號判決參照）。被告或因耽溺施用毒品，戕害一己健康，施用毒品次數非少，並非偶然起意為之，並無量處法定最低度刑仍顯過低之情事；被告另為牟利，無視嚴刑，共同販賣第二級毒品未遂，縱係有期徒刑七年以上之重罪，然依未遂犯及偵審自白例減刑後，其法定最低度刑，並無仍嫌過重，亦無事證足認上開犯罪另有特殊之原因與環境，客觀上委無足以引起一般同情、宣告最低度刑猶嫌過重情狀，自難再邀憫恕予以酌減。辯護人聲請依刑法第59條酌減，尚無足採。
六、「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」刑法第78條第1項定有明文；又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條第1項之規定，經撤銷其假釋者，尚須執行其殘刑，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院101年度台非字第272號判決參照）。查：被告前因強盜等案件，經雲林地院以96年度訴字第18號判決判處應執行有期徒刑7年6月確定、違反毒品危害防制條例2案，經雲林地院以97年度訴字第65號判決判處應執行有期徒刑8月確定、97年度訴字第145號判決判處應執行有期徒刑11月確定，上開案件嗣經雲林地院以97年度聲字第846號應執行有期徒刑8年10月確定，102年11月5日假釋出監付保護管束，105年4月7日保護管束期滿，假釋未經撤銷，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。而本件被告犯罪之日104年10月24日、104年11月18日（犯罪事實一）、106年4月10日（犯罪事實二）、105年11月14日、105年11月21日（犯罪事實三），犯罪事實二、三犯罪之日在假釋期滿之後，迄未經撤銷，形式上現時似符合累犯規定。惟被告犯罪事實一之故意施用毒品犯行，既在假釋期間所犯，法定刑及原審宣告刑均為有期徒刑以上之罪，該犯行之判決一旦確定，依刑法第78條第1項規定，應撤銷其假釋而執行殘刑，縱曾假釋期滿，上開有期徒刑之執行無從視為執行完畢，而與累犯要件未合；為免論以累犯加重其刑而確定，將因上述情形而判決當然違法，且不利於被告，本於有利原則，不論以累犯。
七、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨另以：被告甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號5所示之時間（105年11月21日21時前之某時）、地點，轉讓第一級毒品海洛因予謝雅雯施用。
因認涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌等語。
（二）公訴人認被告涉犯前開犯行，要以(1)、被告甲○○於警詢及偵查中之自白；(2)、證人謝雅雯於偵查中之證述；(3)、於被告甲○○隨身包內及住處搜索扣押海洛因共19包等為據；被告堅詞否認犯行，辯稱：伊並未於前開時、地提供海洛因予謝雅雯施用等語。經查：
1.被告雖曾於警偵時供述：查扣之毒品海洛因19包等係伊所有、供伊個人與其女友謝雅雯施用（警5509卷第11頁）、扣案毒品係伊與女友一起吃的、伊承認轉讓海洛因予其女友施用（偵6200卷第9頁），惟於原審及本院否認犯罪；縱然證人謝雅雯雖於偵查中證述，被告於附表二編號5所示時、地，即約105年11月19日晚上7、8點，以捲菸施用海洛因，海洛因係被告提供施用（偵6200卷第16頁），惟亦於原審審理改證稱：伊沒有施用海洛因，被告甲○○也沒有拿海洛因給伊施用等語（原審重訴6號卷二第99-100頁），前後不一，仍有可疑。
2.證人謝雅雯為於105年11月21日被查獲之後隔天（22日）上午0時40分許採尿，送驗結果僅呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，海洛因或嗎啡則低於閾值而呈陰性反應，有濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書、真實姓名對照表可佐（原審重訴6號卷一第265-267頁），另一般人體施用海洛因後，其尿液於七十二小時內可檢出嗎啡陽性反應等情，亦有前行政院衛生署管制藥品管理局中華民國97年7月1日管檢字第0970006063號函紙可稽，被告與證人謝雅雯前揭無償提供施用海洛因之供證，即與客觀事證不符，顯有瑕疵可指。
（三）綜上，依檢察官所提之上開證明方法，欠缺補強證據，本院認被告前開轉讓海洛因犯行，仍無從確信其為真實，而仍有合理之懷疑存在，自屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開轉讓甲基安非他命有罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、「沒收，適用裁判時之法律。」105年7月1日修正生效之刑法第2條第2項定有明文。被告上開犯行，無論在105年7月1日前、後，均適用裁判時之法律。「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，亦為毒品危害防制條例第18條第1項特別法明文，優先刑法規定適用；又刑法第38條第2、4項規定：「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，然毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條...之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為毒品危害防制條例第19條第1項優先刑法規定適用；查：
（一）犯罪事實一，扣案甲基安非他命1包，犯罪事實二部分，扣案海洛因22包、甲基安非他命8包，均經鑑定如前，為違禁物，上開沾有毒品無法析離之包裝袋，無從析離，視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，沒收銷燬之。送鑑驗取樣耗損，因已滅失，毋庸諭知沒收銷燬。
（二）犯罪事實二，扣案吸食器2組，為供被告施用第二級毒品所用之物，經被告供承在卷（原審732卷第67頁），爰依刑法第38條第2項宣告沒收。
（三）犯罪事實三，共犯陳定義聯絡販賣所用未扣案不詳廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）、扣案HTC手機（含門號0000000000號SIM卡1張），及被告聯絡販賣所用之扣案三星牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張），均係聯絡販賣毒品所用(詳附表三譯文)，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，併依刑法第38條第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查獲之海洛因14包（均含袋，驗餘純質淨重共213.52公克）、甲基安非他命11包（驗餘純質淨重共432.33公克），為違禁物，上開沾有毒品無法析離之包裝袋，無從析離，視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項規定，沒收銷燬之；送鑑驗取樣耗損，因已滅失，毋庸諭知沒收銷燬。
（四）至於被告隨身包內扣得之海洛因15包（毛重計3.3公克）、甲基安非他命6包（毛重計46.7公克），再於上開住處內查獲毒品海洛因4包（毛重計9公克）、新興金剛毒品1包(毛重計0.41公克，經檢驗含非毒品成分5F-AMB)、電子磅秤1台、安非他命吸食器1組等物，均無證據足以證明與本件犯罪有關，同案被告陳定義、甲○○亦否認與本件犯罪有關，自應於被告、陳定義其餘犯罪案件或由檢察官聲請單獨宣告沒收銷燬或沒收之。
肆、原判決之撤銷及維持
一、原判決106年度訴字第683號關於104年11月20日採尿前施用第一、二級毒品部分，以犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告就分開施用第一、二級之原審自白，於本院改稱同時施用，又無補強證據可佐，原判決予以分論併罰，自有未合。被告上訴意旨以此指摘原判決此部分不當，為有理由，此部分應予撤銷改判，以期適法，定應執行刑部分失所附麗，併予撤銷。爰審酌：依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告前有多次施用毒品素行，經觀察勒戒執行完畢，獲邀不起訴處分之寬典，仍屢屢觸法施毒，本案因毒癮難耐再犯，以燒烤同時施用第一、二級毒品之手段，其高職畢業，離婚，有3名未成年子女等智識及生活狀況，該犯罪對於自身健康之戕害，坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
二、原審以被告犯行明確，就犯罪事實一（原判決106年度訴字第683號）其中104年10月24日施用第一、二級毒品部分，適用前開規定，依想像競合例從施用第一級毒品處斷，量處有期徒刑1年；就犯罪事實二（原判決106年度訴字第732號）部分，適用前開規定，論以施用第一、二級毒品罪，各量處有期徒刑9月、7月，定其應執行刑有期徒刑1年；就犯罪事實三（原判決106年度重訴字第6號）部分，適用前開規定，論以共同販賣第二級毒品未遂、轉讓禁藥罪，各量處有期徒刑3年6月、1年，定應執行刑有期徒刑4年2月，揆其認事用法無誤（惟106年度重訴字第6號判決贅引毒品危害防制條例第8條第1項，應予更正），依法量刑亦屬妥適，犯罪事實一至三部分，亦依法宣告沒收等旨（詳前述），亦無不合。被告上訴意旨以施用毒品部分應為接續一罪、量刑過重、供出上游應得減刑云云，指摘原判決不當，為無理由，此部分應予駁回。
三、另審酌被告前開各罪規範目的、法定刑度、整體犯罪非難評價，施用罪名之罪數（四罪）、販賣毒品未遂及轉讓禁藥各一次，與其前案紀錄關聯性、各行為所侵害法益之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對戕害自身之施用毒品行為、及販賣毒品、轉讓禁藥等遵法期待等，暨法律性拘束之內部界限，定其應執行刑如主文第四項所示。
伍、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第55條，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官朱立豪、郭文俐、吳文城提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國107年4月24日
刑事第一庭審判長法官林英志
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國107年4月24日（為利對照，援用原判決106年度重訴字6號附表編號）附表二：
┌─┬─┬─┬────────┬────┬────┬──────┬────┐│編│被│對│方式│交易時間│交易地點│毒品數量│罪名││號│告│象││││││├─┼─┼─┼────────┼────┼────┼──────┼────┤│4│陳│「│由甲○○於105年│105年11│ 虎尾鎮某 │甲基安非他命│毒品危害│││定│盛│11月14日17時55分│月14日17│處│2兩│防制條例│││義│智│，以行動電話門號│時55分後│││第4條第│││、│」│0000000000號，與│之某時│││6項、第│││蔡││陳定義持有行動電││││2項│││政││話門號0000000000│││││││勲││號聯絡後，由陳定│││││││││義當面交付甲基安│││││││││非他命予甲○○協│││││││││助販賣，因綽號「│││││││││盛智」未出面購買│││││││││而未遂。│││││├─┼─┼─┼────────┼────┼────┼──────┼────┤│5│蔡│謝│由甲○○於105年│105年11│雲林縣○│甲基安非他命│毒品危害│││政│雅│11月21日21時前之│月21日21│○市○○│數量不詳│防制條例│││勲│雯│某時，在不詳地點│時前之某│路00巷00││第8條1項│││││，無償提供毒品海│時│號3樓房││、修正前│││││洛因及甲基安非他││間││藥事法第│││││命予謝雅雯施用。││││83條第1│││││（轉讓毒品海洛因││││項（轉讓│││││部分不另為無罪諭││││第一級毒│││││知）││││品不另為│││││││││無罪之諭│││││││││知）│└─┴─┴─┴────────┴────┴────┴──────┴────┘附表三
┌──┬───────┬────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼───────┼────────────────┼──────────┤│3.│①│A：0000000000（ 蔡政勳 ）（發話）│通訊監察譯文出處：│││105年11月14日│B：0000000000（陳定義）（受話）│警509號卷第6頁反面至│││17時55分├────────────────┤第8頁。││││A：阿兄我想說要去找你聊天要往哪│││││裡過去│││││B：我在台南仁德交流道這邊而已│││││A：那我是要爬高速的嗎│││││B：什麼爬上去高速我在仁德耶│││││A： 黑仁德 休息站那邊嗎│││││B： 黑阿 │││││A：喔我去那邊找你嗎黑│││││A：好那我等一下去到那邊打給你│││││B：好│││├───────┼────────────────┤│││②│A：0000000000（蔡政勳）（受話）││││105年11月14日│B：0000000000（陳定義）（發話）││││19時16分├────────────────┤││││B：到哪裡了│││││A：蛤│││││B：你到哪裡了啦│││││A：沒有阿還在路上阿│││││B：那裡啦│││││A：要靠近高速阿│││││B：靠近哪裡高速│││││A：我要靠近斗南那個高速了阿喂│││││B：好啦過去嘉義等我│││││A：好啦好│││││B：好│││├───────┼────────────────┤│││③│A：0000000000（蔡政勳）（受話）││││105年11月14日│B：0000000000（陳定義）（發話）││││20時36分├────────────────┤││││B：你人在那裡│││││A：我在高速上面阿│││││B：我叫你在嘉義等我你有聽到嗎│││││A：我沒有下去啊我往嘉義那邊去啊│││││B：黑阿│││││A：我知道阿│││││B：你剛剛在高速還沒有到嘉義喔│││││A：我下來快速的阿│││││B：你不是說你在斗南嗎剛剛在斗南│││││嗎│││││A：黑阿那是中山高阿│││││B：中山高正確阿│││││A：沒有阿我現在是跑快速道路阿│││││B：快速比較快嗎│││││A：我不知道導航叫我這樣走比較快│││││阿│││││B：開慢一點啦│││││A：喔我在一小段就下交流道了│││││B：下哪裡交流道│││││A：嘉義阿北港新港那邊│││││B：好啦│││││A：好│││├───────┼────────────────┤│││④│A：0000000000（蔡政勳）（發話）││││105年11月14日│B：0000000000（陳定義）（受話）││││20時54分├────────────────┤││││A：兄ㄟ，我們到了│││││B：黑│││││A：我在門口│││││B：什麼你在門口，我人就不再嘉義│││││，你在門口│││││A：蛤│││││B：我要到了啦│││││A：喔好啦好│││├───────┼────────────────┤│││⑤│A：0000000000（蔡政勳）（受話）││││105年11月14日│B：0000000000（陳定義）（發話）││││20時59分├────────────────┤││││B：我叫他幫你開門了│││││A：叫誰，裡面有人嗎│││││B：我叫人幫你開門了啦│││││A：沒有啊我就沒有進去阿我在門口│││││阿│││││B：什麼沒有進去你在門口我現在叫│││││人幫你開門你沒進去│││││A：沒有啊沒有開阿│││││B：好啦我有叫人下去幫你開啦│││││A：喔好啦好││││││││├───────┼────────────────┤│││⑥│A：0000000000（蔡政勳）（發話）││││105年11月14日│B：0000000000（盛智）（受話）││││23時23分├────────────────┤││││簡訊26000│││├───────┼────────────────┤│││⑦│A：0000000000（蔡政勳）（受話）││││105年11月14日│B：0000000000（盛智）（發話）││││23時40分├────────────────┤││││簡訊我的份是二陸裡面給我│││├───────┼────────────────┤│││⑧│A：0000000000（蔡政勳）（發話）││││105年11月15日│B：0000000000（盛智）（受話）││││00時07分├────────────────┤││││簡訊沒老闆給我24000所以我報│││││26000給你讓你自己拿捏加只是│││││你要讓對方接受的了，像那天│││││給人28000││││││││├───────┼────────────────┤│││⑨│A：0000000000（蔡政勳）（受話）││││105年11月15日│B：0000000000（陳定義）（發話）││││18時22分├────────────────┤││││B：人在那裡│││││A：我在斗六阿│││││B：那兩台怎樣│││││A：我還在等對方過來那還在我這邊│││││B：好│││││A：我聯絡看看│││├───────┼────────────────┤│││⑩│A：0000000000（蔡政勳）（發話）││││105年11月15日│B：0000000000（盛智）（受話）││││18時24分├────────────────┤││││B：我剛到斗六│││││A：你說怎樣│││││B：我現在聯絡他│││││A：黑阿，我大ㄟ（意指陳定義）打│││││來問，我說我聯絡一下│││││B：好│││││A：好││││││││├───────┼────────────────┤│││⑪│A：0000000000（蔡政勳）（受話）││││105年11月15日│B：0000000000（陳定義）（發話）││││19時20分├────────────────┤││││A：阿兄你有打給我嗎│││││B：早些時候吧│││││A：喔我剛剛在騎車我看到未接電話│││││你的我又打給你了│││││B：黑阿│││││A：好││││││││├───────┼────────────────┤│││⑫│A：0000000000（蔡政勳）（受話）││││105年11月15日│B：0000000000（陳定義）（發話）││││19時42分├────────────────┤││││A：阿兄怎樣│││││B：我現在人要去嘉義│││││A：黑│││││B：你好了過去嘉義│││││A：好因為我這邊一些狀況現在人先│││││過去看我等一下看怎樣會跟你講│││││B：好│││├───────┼────────────────┤│││⑬│A：0000000000（蔡政勳）（受話）││││105年11月15日│B：0000000000（陳定義）（發話）││││23時09分├────────────────┤││││A：阿兄剛要打給你│││││B：黑阿我知道我沒有接到│││││A：沒有啦我剛回來而已那個我朋友│││││那邊說看可不可以等他一天│││││B：蛤│││││A：多等他一天，算是明天│││││B：他在幹嘛│││││A：沒有，他那邊來的路上不知道出│││││什麼事，後來人都找不到連絡不│││││到│││││B：不要在那邊說│││││A：蛤│││││B：自己收起來就好，要在那邊說了│││││A：黑阿，那在我這邊，我都帶著│││││B：好啦│││││A：那我看明天│││││B：好│││││A：明天我在跟你聯絡│││││B：好，那個啦│││││A：黑││└──┴───────┴────────────────┴──────────┘附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。