裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第550號刑事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：常業詐欺
臺灣臺北地方法院刑事判決九十五年度訴字第五五０號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因常業詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵緝字第五一三號、九十五年度偵字第八八一、一五七八、五０五０號），本院判決如下：
主文甲○○以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○因失業且無法覓得正當職業，欠缺生活費用，竟意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財並恃以為生之常業詐欺犯意，連續於附表所示之時間、地點，自稱為任職於上傑、匯聚或外商公司之 沈佩玉 、 姚嘉齡 或 姚佩玉 ，向附表所示戊○○等人佯稱「皮包及鑰匙遺失或放在公司，深夜無法回家，需要請鎖匠開鎖及住宿旅館」等語，甲○○並留下上開假名及聯絡電話，表示一、二日後即可還款，用以取信戊○○等人，使戊○○等人因同情而陷於錯誤，均誤信甲○○係因遺失或疏於攜帶皮包及鑰匙而一時急用，然其有正當職業而有還款之意願及資力，因而分別交付如附表所示之款項予甲○○收受，然甲○○得款後即避不見面，並將所得款項供日常生活所需而花用殆盡，且恃以維生。嗣因約定還款時間屆至，戊○○等人以甲○○所留下之姓名及電話與其聯絡，然因甲○○不予理會、行動電話關機、電話無人接聽或是該電話號碼並無甲○○此人，戊○○等人始知受騙，乃報警處理，另於九十四年十一月十二日下午，附表編號八號之癸○○、丙○○，在中正紀念堂捷運站適遇甲○○，立即報警查獲，因而查悉上情。
二、案經戊○○、子○○（起訴書誤載為 劉冠祐 ）、丑○○、辛○○、丁○○、乙○○（起訴書誤載為 余明發 ）、庚○○、癸○○、丙○○、壬○○（起訴書誤載為 謝爵安 ）、己○○（起訴書誤載為 陳威祐 ）、 蕭永生 分別訴由臺北市政府警察局大安分局、中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院九十三年度台上字第二三九七號判決參照）。查，本案告訴人戊○○、子○○、丑○○、辛○○、壬○○、庚○○、己○○於偵查中之指訴內容，並無顯不可信之特別情形，且有結文在卷可參（見九十五年偵字第一五七八號卷第八二、八三頁），則揆諸前開法文及最高法院判決意旨，其供述自有證據能力。
二、次按，最高法院九十三年度台上字第三五三三號判決要旨：刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。此乃第一百五十九條第一項所容許，得作為證據之例外規定之一。
經查本案被告、檢察官於言詞辯論終結前，均未就證人戊○○、子○○、丑○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○○、癸○○、丙○○、壬○○、己○○、蕭永生之警詢筆錄主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審酌證人陳述時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是參照上開最高法院判決要旨及法律規定，本案上開經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分
一、訊據被告雖坦承曾於附表編號一至五、七至十一號所示時地，分別向附表所示之人借得款項之事實，惟矢口否認有何常業詐欺犯行，並辯稱：伊因姓較特別，不希望讓他人覺得伊很奇怪，所以才改留其他姓氏，但伊所留之名字及曾任職之公司名稱均為真實，且伊所留電話0000000000行動電話確為伊所有，且向子○○借錢時，有告知子○○伊在哈佛補習班補英文，子○○才能找到伊，至於附表編號六號乙○○部分，伊雖曾在新莊郵局前搭乘公車，但已經忘記有無向余明發借錢，且伊於附表所示時間借錢時，雖然失業半年，但伊有存款可供生活，且主觀上有要還錢的心態，並未恃詐欺取財為生，伊係因現實原因，而無法償還借款云云。
經查：
（一）被告於附表編號一至五、七至十一號所示時地，分別以附表所示遺失或疏未攜帶皮包或鑰匙等理由，向附表所示之人借得附表所示金額之事實，業據被告於偵審中自承不諱，核與告訴人戊○○（見九十五年偵字第八八一號卷第二四至二七、六四頁）、子○○（見九十五年偵字第八八一號卷第二八至三七、六四、六五頁）、丑○○（見九十五年偵字第八八一號卷第三二至三五、五六頁）、辛○○（見九十四年偵字第二０五六八號卷第四、五、二二頁）、丁○○（見九十五年偵字第五０五０號卷第十一至十四頁）、庚○○（見九十五年偵字第一五七八號卷第九至十一、七八頁）、癸○○（見九十五年偵字第八八一號卷第十二至十五、七三、七四頁）、丙○○（見九十五年偵字第八八一號卷第十六至十九、七三頁）、壬○○（見九十五年偵字第一五七八號卷第十七至二十、三二頁）、己○○（見九十五年偵字第五０五０號卷第二三至二六頁、九十五年偵字第一五七八號卷第七八、七九頁）及蕭永生指訴之被害情節一致（見九十五年偵字第一五七八號卷第四七至五一頁），並有臺北市政府警察局捷運警察隊採證照片在卷可稽（見九十五年度偵字第八八一號卷第四三至四八頁、九十五年度偵字第八八一號卷第二十至二三頁、九十五年度偵字第一五七八號卷第十三至十六、二二、二三、五七至五九頁），且有被告於借款時所親筆書寫用以取信各該被害人之「姚嘉齡、0000000000、00000000、上傑貿易公司」等內容之紙條（見九十五年度偵字第一五七八號卷第二九頁背面）、「沈佩玉、0000000000、00000000、0000000
0、匯聚貿易公司」等內容之紙條（見九十五年度偵字第一五七八號卷第八一頁）、「沈佩玉、00000000
00、00000000、匯聚貿易公司」等內容之紙條（見九十五年度偵字第八八一號卷第七五頁）、「姚嘉齡、0000000000、00000000、上傑貿易公司」等內容之紙條（見九十五年偵字第五０五０號卷第十六頁）、「姚佩玉、0000000000」內容之紙條等在卷可資佐證（見九十五年度偵字第五０五０號卷第二八頁），而告訴人辛○○為借款予被告，乃自提款機提領現金六千元交付被告之事實，亦有辛○○之九十四年九月十六日中國信託提款機金融卡卡號0000000000000000號提款存根附卷足參（見九十四年度偵字第二０五六八號卷第二四頁），故被告於附表編號一至五、七至十一號所示時地，分別以附表所示遺失或疏未攜帶皮包或鑰匙等理由，向附表所示之人借得附表所示金額之事實，首堪認定。
（二）次查，被告雖辯稱：伊曾前去臺北縣新莊市○○路○○○號新莊郵局前搭乘公車，但不記得有無於附表六所示時地向乙○○借錢云云。惟被告於附表六所示時地，自稱為沈佩玉，且佯稱皮包及鑰匙遺失，而向路人乙○○借款一千七百元之事實，業據證人乙○○證述：伊於九十四年十月二十七日下午十時三十分許，在臺北縣新莊市○○路○○○號新莊郵局前，遭一名女子搭訕，該女表示皮包及鑰匙遺失在計程車內，沒有錢回家，問伊能不能借錢給她，伊基於同情將身上僅有現金七百元借給該女子，該女接著表示天色已晚可能找不到鎖匠，須在外投宿旅社，可不可以再多借一點錢，伊不疑有他，因身上沒有錢所以用機車載該名女子回臺北縣三重市伊住處，從家中再取現金一千元借她，該女子自稱沈佩玉，在匯聚貿易公司上班，經伊撥打該女子所留電話，並無沈佩玉之人，該自稱沈佩玉之女子就是被告等語詳實（見九十五年偵字第五０五０號卷第十七至二十頁），並有告訴人乙○○所提出該女子於借款時所書寫，其上記載「沈佩玉、0000000000、00000000、匯聚貿易公司」等內容之紙條在卷足考（見九十五年度偵字第五０五０號卷第二二頁），核該紙字條筆跡之筆風、字體等書寫特徵，以及任職公司，均與被告前揭交付予上開告訴人之部分字條相同，且所記載之聯絡電話0000000000，與被告實際使用之行動電話0000000000亦甚為相近，是告訴人乙○○於附表六所示時地交付一千七百元予被告收受之事實，同堪認定。
（三）另查，被告於附表所示時地，佯稱皮包或鑰匙遺失或疏未攜帶，以資博取路人同情後，更進而謊稱任職於上傑、匯聚或外商公司確有償還資力，用以取信各該被害人，故附表所示被害人顯均係陷於錯誤，誤信被告係因突發狀況而一時急用，然因有正當職業而有償還資力，因而分別交付附表所示款項予被告收受，故被告係施用詐術而詐得附表所示款項，業臻明確。再者，被告業就犯罪動機自承：伊確實（借錢）當時沒有任何收入來還錢，也沒有接任何被害人打來的電話，伊一個人在外面住，騙來所得拿來當作生活費過日子（見九十五年偵緝字第五一三號卷第三五、三六頁）、從九十四年八、九月開始沒有工作‧‧‧因找不到工作（始犯本件）等語明確（見本院九十五年度聲羈字第五八號卷第八、十一頁），從而被告犯罪動機係因失業且無法覓得正當職業而欠缺生活費用，則被告顯係恃詐欺取財所得財物為生，彰彰明甚，而與被告於犯案期間在銀行有無存款無涉，至被告雖於部分交付被害人之字條上記載其使用之0000000000行動電話或曾告知正在哈佛補習班補英文，然被告亦自承並未接聽任何被害人所撥打之電話，遑論被告於字條所留之其餘聯絡電話均係虛偽，足見被告確於借款之初即無償還之能力與意願，是尚難僅以被告曾於部分字條記載其所使用之行動電話號碼或告知補習地點，而得援為有利被告之認定。
（四）綜上所述，被告犯常業詐欺犯行事實已臻明確，被告否認犯常業詐欺，辯稱：伊於犯案期間銀行有存款並未恃以為生，且借款之初確有還款之意願云云，不足採信，其常業詐欺犯行堪予認定，應依法論科。
二、按刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問（最高法院八十五年臺上字第五一０號判例意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。被告於附表編號八所示時地，同時詐取被害人癸○○、丙○○二人之財物，為同種想像競合犯。爰審酌被告利用一般社會大眾之同情心而詐取財物，危害社會樂於助人之善良風氣，所詐得款項之價值尚非過鉅，犯罪後於警詢及偵查中飾詞狡卸，然於本院審理時業已坦認部分事實經過之態度等一切情狀，因認以量處有期徒刑一年二月為適當。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百四十條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官林宗志到庭執行職務。
中華民國九十五年五月三十日
刑事第十四條審判長法官吳靜怡
法官李家慧法官劉煌基上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林妙穗中華民國九十五年五月三十日附表┌──┬────┬──────┬──────────┬───┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪態樣│所得││││及被害人│││├──┼────┼──────┼──────────┼───┤│1│94年8月9│臺北捷運板南│自稱沈佩玉，在上傑貿│3500元│││日22時50│線忠孝敦化站│易公司上班，謊稱皮包││││分許│戊○○│放置在任職公司疏未攜││││││帶無法回家，向戊○○││││││借款，留下0000000000││││││、00000000號電話，屆││││││期無法以上開電話聯絡││├──┼────┼──────┼──────────┼───┤│2│94.8.12│臺北捷運新店│自稱沈佩玉，在外商公│3000元│││日23時許│線台電大樓站│司上班，謊稱皮夾及鑰│（起訴││││子○○│匙放在公司而無法回家│書誤載│││││，向子○○借款，留下│為6000│││││0000000000、00000000│元）│││││71號電話，屆期無法以││││││上開電話聯絡。││├──┼────┼──────┼──────────┼───┤│3│94.8.24│臺北捷運板南│自稱姚嘉齡，在上傑貿│500元│││日0時0分│線國父紀念館│易公司上班，謊稱皮包││││許│站│及鑰匙留在公司而無法│││││丑○○│回家，向丑○○借款，││││││留下0000000000、2965││││││1234號電話，屆期無法││││││以上開電話聯絡。││├──┼────┼──────┼──────────┼───┤│4│94.9.16│臺北市 羅斯福 │自稱姚佩玉，在上傑貿│6000元│││日1時40│路3段333巷口│易公司擔任會計秘書，││││分│辛○○│謊稱皮夾、手機及鑰匙││││││遺留在計程車上無法回││││││家，向路人辛○○借款││││││，留下0000000000號電││││││話，屆期無法以上開電││││││話聯絡。││├──┼────┼──────┼──────────┼───┤│5│94.9.23│臺北捷運新店│自稱姚嘉齡，在上傑貿│5000元│││日0時10│線大坪林站│易公司上班，謊稱皮包││││分│丁○○│及鑰匙在捷運列車上遺││││││失而無法回家，向路人││││││丁○○借款，留下0917││││││456571、00000000號電││││││話，屆期無法以上開電││││││話聯絡。││├──┼────┼──────┼──────────┼───┤│6│94.10.27│臺北縣新莊市│自稱沈佩玉，在匯聚貿│1700元│││日22時30│中正路265號│易公司上班，謊稱皮包││││分│新莊郵局前│及鑰匙遺留在計程車上│││││乙○○│無法回家，向路人 俞明 ││││││發借款，留下0000000││││││3號電話，乙○○先於││││││新莊郵局前交付身上之││││││現金700元，復返回臺││││││北縣三重市臺北縣三重││││││市○○○路○○號8樓之1││││││住處取出現金1000元，││││││再於住處門口交付1000││││││元，屆期無法以上開電││││││話聯絡。││├──┼────┼──────┼──────────┼───┤│7│94.11.10│臺北捷運新店│自稱沈佩玉，在匯聚貿│4000元│││日0時50│線七張站│易公司上班，謊稱皮包││││分│庚○○│及鑰匙遺留在公司而無││││││法回家，向路人庚○○││││││借款，留下0000000000││││││、00000000分機1235號││││││電話，屆期無法以上開││││││電話聯絡││├──┼────┼──────┼──────────┼───┤│8│94.11.11│臺北捷運新店│自稱沈佩玉，在匯聚貿│癸○○│││日0時30│線中正紀念堂│易公司上班，謊稱皮包│3000元│││分│站│及鑰匙遺留在公司而無│丙○○││││癸○○│法回家，向路人癸○○│1000元││││丙○○│及丙○○借款，留下││││││0000000000、00000000││││││71號電話，屆期無法以││││││上開電話聯絡。││├──┼────┼──────┼──────────┼───┤│9│94.12.12│臺北捷運新店│自稱姓沈，謊稱錢包及│1500元│││日0時20│線古亭站│鑰匙遺留在公司而無法││││分│壬○○│回家，向路人壬○○借││││││款，留下0000000000號││││││電話，屆期無法以上開││││││電話聯絡。││├──┼────┼──────┼──────────┼───┤│10│94.12.14│臺北捷運板南│自稱姚佩玉，謊稱錢包│2100元│││日15時30│線善導寺站│在捷運站遺失而無法回││││分│己○○│家，向路人己○○借款││││││，留下0000000000號電││││││話，屆期無法以上開電││││││話聯絡。││├──┼────┼──────┼──────────┼───┤│11│95.1.8日│臺北捷運新店│自稱姚佩玉，在上傑貿│1000元│││17時30分│線公館站│易公司擔任會計秘書，│││││蕭永生│謊稱皮夾手機鑰匙遺留││││││在計程車上無法回家，││││││向路人蕭永生借款留下││││││0000000000號電話，屆││││││期無法以上開電話聯絡││└──┴────┴──────┴──────────┴───┘附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第340條以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。