臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第59號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第59號刑事判決

裁判日期：民國110年04月22日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第59號上訴人即被告 蔡懷緯 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴更一字第3號，中華民國109年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度少連偵字第161號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，均引用第一審判決書（如附件）記載之犯罪事實、證據及理由。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人等均於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第88頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、被告上訴及辯護意旨略以：㈠被告無重傷犯意：①被告與告訴人本不相識，係因懷疑與前
女友分手係與告訴人有關，引發被告不滿，邀集眾人毆打告訴人，衡諸此類感情糾紛雖非無成為重傷動機之情形，尚屬極為稀少個案，而非常態，且被告傳送予告訴人之簡訊，並無直接對告訴人有何人身威脅之惡害告知，有簡訊翻拍照片在卷可參，足見被告確實僅因心懷怨忿而欲予告訴人教訓而已，尚非基於重傷犯意而為本案犯行。②參以被告係徒手攻擊，益見被告無重傷故意，且無證據證明被告於事前與其他共犯有重傷之謀議。另參酌告訴人當天獨自赴約，遭受毆打地點在山區，被告未繼續毆打或將傷勢嚴重之告訴人棄於山區，而是事後將告訴人送往國仁醫院急診室救治，使其得以及時獲得救助而脫離重傷結果，足徵被告並無重傷犯意，動機只在教訓而已。③況臺灣高雄少年及家事法院107年度少護字第476號裁定，亦認少年劉○○及被告等僅是傷害犯意，且本案經調解成立，告訴人表示如經法院認定屬傷害罪，願撤回傷害告訴，又發回更審前之本院109年上訴字第200號判決亦未述及被告涉有重傷罪嫌，則原判認被告犯重傷未遂罪，不僅裁判矛盾，與調解筆錄所載意旨有違。④以上足證被告並無重傷犯意，原判認被告有重傷犯意，容有誤會而難維持。
㈡本案經調解成立，告訴人表示願具狀請求從輕量刑並惠賜緩刑，予被告自新機會，原審判決量刑過重等詞。
四、經查：㈠被告主觀犯意之判斷⒈①按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者
，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。行為人究係出於過失，或傷害、重傷害、殺人故意，於具體個案，除上開因素外，更應兼衡事件之起因、緣由，發生之過程、被害人受傷之程度等主、客觀因素以為判斷（最高法院104年度台上字第1371號判決同旨）；②判斷行為人主觀上有無殺人之故意，除綜合審酌行為人與被害人衝突起因、行為時所受刺激、使用之兇器、攻擊之部位、被害人受傷多寡及受傷部位是否為致命之處等各項因素，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則為斷（最高法院104年度台上字第1147號判決同旨）；③又刑法重傷害罪及普通傷害罪之區別，係以行為人犯罪之故意為何而定。換言之，行為人於下手加害時，究係基於使人受重傷或普通傷害之明知或預見，並有意使之發生為分別。而被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，可藉為認定犯意究屬如何之重要參考資料，然尚非絕對唯一標準，亦須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過，及其他具體情形加以判斷（最高法院104年度台上字第1706號判決同旨）。④準此，本案檢察官起訴被告涉犯殺人未遂罪，被告抗辯僅犯傷害罪，原審判決則就同一犯罪事實評價為重傷害未遂，被告上訴仍執前詞抗辯僅犯傷害罪，法院自應基於上開標準予以判斷。⒉原審判決就此業已①依證人即告訴人、少年劉○○、 洪郁雯
母親 陳鳳華 之證詞，參酌手機簡訊畫面截圖12張予以認定本案係起因於被告與告訴人間之感情糾紛，而以被告為主謀，先唆使劉○○佯以借錢為由，邀約告訴人至上開地點，並夥同數人實行本件毆打告訴人之行為；②以告訴人之證詞參酌被告自承有開車將告訴人在到屏東某山區等語而認定「若被告僅有普通傷害甲○○以給其若干教訓之意，其在忠勇祠時即已毆傷甲○○，實無必要另費周章將甲○○押至山區；③再以告訴人診斷證明書認定其案發後之傷勢有頭部外傷併腦震盪、右側腦硬腦膜下血腫、左側硬腦膜外血腫、顱骨骨折等傷害，於急診住院治療，共縫合28針，於106年9月3日上午6時9分許經醫院發病危通知，106年9月5日轉出加護病房後，至106年9月15日方出院等情，認定被告等人均係集中於甲○○之頭部，以電擊棒、棍棒等物進行連續攻擊，且下手之力道足使被害人之頭部造成骨折、血腫等傷害，其程度難認輕微，而頭部為重要部位，乃人體之神經中樞，處理人類情感、語能、味能、視能、嗅能、聽能、觸覺等重要感官，若以硬物連續重擊，均可能導致腦神經受損而生難治或不治等重大傷害（諸如成植物人、記憶力喪失、五感之缺損等）；④又參以當時毆打告訴人之人數眾多，主使者應難以一一控制其下手力度，而易使告訴人遭隨意毆打致生嚴重後果之情，並以告訴人證稱：其到土地公廟時遭一群7至
8人持鐵棒、鋁棒、電擊棒毆打頭部，現場頭就被打破等語，衡諸當時現場僅被告與告訴人有過節，若被告有事先禁止或事中阻止他人攻擊告訴人頭部，他人亦不至違背被告指示等情而不採信被告所辯稱：其僅毆打甲○○之身體，且有阻止他人毆打甲○○頭部等節；⑤以上，核以原審上揭判斷並無違反經驗法則與論理法則之處，且本案告訴人受到攻擊之頭部雖係致命部位，但犯罪工具係電擊棒、棍棒等鈍器，尚非刺入割傷血管或體內器官以造成直接顯露之死亡結果等銳器，又以卷內事證亦僅堪認定被告係為使告訴人遭受身體傷害之苦痛為目的，尚無證據認定被告受有殺害告訴人生命之動機與刺激，而以被告夥同數人共同攻擊告訴人之致命部位、攻擊方式、過程與告訴人之傷勢結果，均逾一般施以傷害教訓之程度，是原審判決就此認定被告具有重傷害之主觀犯意，與卷證相合，並無違誤。⑥被告所執：⑴感情糾紛僅稀少個案成為重傷動機云云，尚與前揭認定無關；⑵被告傳送告訴人之簡訊並無直接人身威脅之惡害通知、未將告訴人棄置山區、將告訴人送往急診室救治等情，除無解於被告行為確已造成告訴人致命部位多處嚴重傷勢之事實認定外，被告傷害後將告訴人送醫之行為並不影響依前揭事證所認定之被告行為當時之主觀意思；⑶至於告訴人當時固獨自赴約，亦僅能認為告訴人並未預料到將遭受被告夥同數人所為之本案犯行，遂未得預先防範，自不能以此認定被告行為時無重傷害之主觀犯意；⑷準此，被告上訴所執前詞否認其重傷害之主觀犯意，並不足採。
㈡個案拘束原則⒈按國家刑罰權係對於每一被告之每一犯罪事實而存在；被告
有數人者，其刑罰權各別，縱使被訴共犯一罪，其訴訟客體仍不相同。尤其，各被告之犯罪事實、適用法律等具體刑罰權內容，既非自始明瞭，須賴訴訟之進行，逐漸成形，乃至確定；因此，法院針對不同被告之不同訴訟客體，本應依其證據資料，判斷各刑罰權之具體內容。進一步言，多數被告是否共犯一罪，因著不同被告、不同案件、甚或相異訴訟程序，由於證據資料未盡一致，其成立何種犯罪、犯罪人員組成等判定，依法應獨立判斷，並無先後屬從，或彼此拘束之必然關係（最高法院109年度台抗字第649號裁定同旨）。
⒉基於刑事訴訟係採真實發現主義，審理事實之法院，應自行
調查證據，以為事實之判斷，不受其他程序或當事人和解或調解之認定事實拘束。被告所執臺灣高雄少年及家事法院對少年劉○○進行少年保護事件之調查程序所為事實認定，與本案係不同訴訟客體，證據資料未盡一致，刑事法院本應依法獨立判斷，不受拘束，自無所謂裁判矛盾之情形；至於告訴人與被告調解時，無論是否以被告傷害或重傷害為基礎事實，參諸前揭說明，自不影響刑事法院依照證據認定事實之職權行使，是被告執此指摘原審判決有認定事實之違誤，自不足採。
㈢原審量刑未有畸重之不當情形⒈按①法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予
審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。②其中，所謂「刑罰裁量」係指法官對於被告的犯罪事實，針對各個量刑因素加以審酌，考量其對社會的一般影響性，以及對行為人處遇是否適當，並參酌刑罰之目的與作用，力求合法、合理、合情之裁量，以實現公平與正義（最高法院108年度台上字第2686號判決同旨）。③換言之，事實審法院量刑之輕重，仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，在就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用（最高法院106年度台上字第
860號判決同旨）。⒉原審認定被告以一行為犯成年人與少年共同犯重傷未遂罪及
成年人與少年共同犯妨害自由罪，應從一重論以成年人與少年共同犯重傷未遂罪，並先依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，再依刑法第27條第1項前段之規定減輕其刑，基於以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因與甲○○有感情糾紛，竟不思正當解決管道，而唆使劉○○佯以借貸為由誘使甲○○上當赴約，並聚集多名成年男子於案發地點連續毆打甲○○，其行為之起心動念實為不當，且行為當下人數眾多，又持電擊棒、棍棒等物連續朝甲○○頭部敲擊，又犯後雖未造成甲○○重傷結果，然仍造成其腦震盪、右側腦硬腦膜下血腫、左側硬腦膜外血腫、顱骨骨折等傷害，其行為手段及結果均難認輕微，並造成甲○○莫大之心理壓力及創傷，應嚴加非難，雖於審判中與甲○○達成調解，有原審調解筆錄1份在卷可參，然並未依約賠償；惟念及被告犯後仍坦承部分犯行，且深表後悔，其犯後態度尚可，且於行為中即時停止攻擊行為，並主動將甲○○送往醫院救治，所造成被害人之危害已有所限縮，並審酌被告高職畢業之智識程度，業粗工，每月收入約新臺幣1萬元，家庭狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。②參以被告本案所犯之罪其法定本刑為「5年以上12年以下有期徒刑」並先加重後減輕至二分之一為範圍，可見原審上揭量刑結果已屬從輕量刑，被告上訴復未指摘有何對其有利但為原審未予審酌而足生影響量刑結果之事項，其上訴空言指摘原審量刑過重，亦委難堪採。原審量刑未有畸重之裁量權濫用情事，客觀上亦無失當情事。
㈣從而，原審判決既無逾越或裁量濫用之違法情形，其量刑亦
非失當，被告上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國110年4月22日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官謝宏宗法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年4月22日
書記官戴志穎【附件】臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴更一字第3號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告乙○○男選任辯護人徐豐明律師（法扶）上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（107年度少連偵字第161號）本院前於民國108年12月25日以108年度訴字第46
0號判決，檢察官提起上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以109年度上訴字第200號判決撤銷發回，本院更為判決如下：
主文乙○○成年人與少年共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
事實
一、乙○○為成年人，其因懷疑甲○○係造成其與前女友洪郁雯分手之主因，遂於民國106年8月底某日指示少年劉○○（真實姓名年籍詳卷，另由臺灣高雄少年及家事法院107年度少護字第476號裁定交付保護管束）使用LINE通訊軟體，以借錢給甲○○為由，將甲○○邀約至屏東縣○○鄉○○路○○○號（一新釣蝦場）前，劉○○遂依指示，邀約甲○○於同年9月3日1時許見面。待甲○○到達現場時，少年劉○○便與甲○○驅車前往中興路14號忠勇祠。乙○○、劉○○及其他預先埋伏於該處之姓名年籍不詳之男子明知聚眾持器械毆打他人，易因現場氣氛激昂、混亂，無從約束下手部位及力道輕重，且頭部為人體重要部位，聚眾持器械朝頭部毆打，可能嚴重損傷頭部而導致遭毆之人因傷重而有重大不治或難治之傷害，卻仍共同基於重傷害之不確定犯意聯絡、妨害自由之犯意聯絡，分別持棍棒、電擊棒等兇器（均未扣案）重擊其頭部及毆打身體多處，嗣又承前犯意，將甲○○強押至附近山區，以棍棒、電擊棒等兇器重擊頭部及毆打身體多處，致甲○○受有頭部外傷併腦震盪、右側腦硬腦膜下血腫、左側硬腦膜外血腫、顱骨骨折、左腓骨骨折、頭部，右肘及右小腿撕裂傷、多處擦挫傷等傷害。嗣乙○○見甲○○傷勢過重，始由乙○○、劉○○主動駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車將甲○○送往屏東市○○○路○○○○號國仁醫院急診室救治，甲○○於同日轉院到寶建醫院，始倖免於重傷結果。
二、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，經檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序或審判期日中均表示同意有證據能力（院卷第157、192頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分訊據被告固坦承有與劉○○等人基於傷害及妨害自由之犯意為旨揭之毆打及強押證人即告訴人甲○○（下逕稱甲○○）之行為，惟矢口否認有何重傷未遂犯行，辯稱：本件並非我預謀要傷害甲○○，是劉○○主動要約甲○○至現場，當時我只是想給甲○○一個教訓，沒有想要重傷害他的意思等語；辯護人亦為其利益辯護稱：案發當時人多勢眾，被告若真有重傷害犯意，可對甲○○繼續攻擊，惟卻於中途停止攻擊，並將甲○○送往醫院，足認被告無重傷害犯意等語。經查：
一、被告於上揭時地，與劉○○及多名姓名年籍不詳之男子以棍棒、電擊棒等兇器，毆打甲○○頭部及身體多處部位，並強押甲○○至附近山區後，繼續以同一方式毆打甲○○，致甲○○因此受有頭部外傷併腦震盪、右側腦硬腦膜下血腫、左側硬腦膜外血腫、顱骨骨折、左腓骨骨折、頭部，右肘及右小腿撕裂傷、多處擦挫傷等傷害，嗣被告見甲○○傷勢過重，遂與劉○○駕車將甲○○送往國仁醫院，甲○○並於同日轉院到寶建醫院等情，為被告所供承在卷（院卷第153、19
1頁），核與甲○○於警詢、偵訊及少年調查程序中之證述、劉○○於少年調查程序中之陳述、證人 黃亭婷 、 吳孟翰 、 利沛慈 、 黃錩璿 於警詢時之證述大致相符（屏東縣政府內埔分局內埔分局內警偵字第10730591400號刑案偵查卷宗【下稱警一卷】第8至13頁、24至37頁，臺灣高雄少年及家事法院107年度少調字第402號卷【下稱少調卷】第14至20頁、32至37頁、101至107頁，臺灣屏東地方檢察署107年度少連偵字第28號【下稱偵一卷】第24至27頁），復有國仁醫院函、寶建醫院診斷證明書、寶建醫院函暨病歷資料、病危通知單、監視器翻拍照片、被告與告訴人簡訊對話截圖、告訴人與少年劉○○之LINE對話紀錄在卷可參（警卷第66至67頁、117至126頁、129至147頁，院卷第53至93頁），是此部分事實堪予認定。
（一）被告固以前詞置辯，然按重傷罪與普通傷害罪之區別，應以行為人之犯意為斷，必也行為人對其行為將造成被害人有刑法第10條第4項各款之結果有直接故意或間接故意，始得論以行為人有重傷害之犯意，判斷上，應衡酌被告攻擊被害人之部位、所使用之手段、武器、所造成之結果（是否成傷、若成傷，為重傷結果抑或普通傷害結果）等，在多數行為人之場合，尚應考量在場行為人之人數、被告與其餘行為人間之關係，若被告為主要指使者，尚應審酌被告是否能控制其餘行為人下手實施之力道及程度等一切情狀以資判斷。又若行為人基於重傷害犯意著手傷害被害人，惟被害人僅生普通傷害之結果，因其著手於重傷害行為而不遂，應論以重傷未遂罪，方符法意。查：
⒈甲○○於警詢、少年調查程序及偵訊中證稱：因為劉○○
說要借我錢，才與我相約至案發地點；毆打我的人有7至
8人，他們之中我只認識被告，被告認為我在洪郁雯母親面前講他的壞話，且認為我與洪郁雯間有互動，故覺得是我破壞被告與洪郁雯的感情，又因為洪郁雯知道我缺錢，被告又強押洪郁雯外出過，有看過洪郁雯手機內容關於我與洪郁雯間之對話，所以我覺得是被告唆使劉○○佯以借錢為由約我至案發地點的等語（警一卷第8至10頁，少調卷第14至21頁，偵一卷第24至27頁）；劉○○亦於少年調查程序中供稱：因為甲○○與洪郁雯結識，故引起被告的不滿，嗣被告以送手機為代價，先給我甲○○的LINE帳號要我加入，並告知我甲○○缺錢，唆使我以借錢的理由約甲○○出來，且有部分LINE對話內容是被告拿我的手機與甲○○對話，案發當時包含被告在內約有7個男生在打甲○○等語（少調卷第35、56、102至103頁），另證人即洪郁雯母親陳鳳華亦於警詢中證稱：被告曾因感情糾紛將我女兒（即洪郁雯）押走三天三夜等語（警一卷第40頁），並參酌被告曾以手機簡訊傳送訊息予甲○○，認為甲○○介入及破壞其與洪郁雯間之感情，並表示一定會找到甲○○等語，有手機簡訊畫面截圖12張（警一卷第129至13
1頁）在卷可佐，足認本件確實係起因於被告與甲○○間之感情糾紛，而以被告為主謀，先唆使劉○○佯以借錢為由，邀約甲○○至上開地點，並與夥同之6至7人，實行本件毆打甲○○之行為；被告於本院審理中之辯稱：我會去現場是因為劉○○說有男生在騷擾她，我們才過去，去到現場才發現甲○○是和我前女友有關係的人云云，不足採信。又甲○○於警詢及偵查中均證稱：我遭包含被告等人持電擊棒、球棒等兇器攻擊頭部，我倒地後亦繼續攻擊我，接著用電擊棒強押我至附近山區後用同樣方式繼續毆打，到山區時我的頭部已經被打破了，且他們均集中於頭部、眼睛等重要部位攻擊（警一卷第8至10頁），核與被告自承有開車將甲○○載到屏東某山區等情相符。若被告僅有普通傷害甲○○以給其若干教訓之意，其在忠勇祠時即已毆傷甲○○，實無必要另費周章將甲○○押至山區；並參酌甲○○案發後之傷勢有頭部外傷併腦震盪、右側腦硬腦膜下血腫、左側硬腦膜外血腫、顱骨骨折等傷害，於急診住院治療，共縫合28針，於106年9月3日上午6時
9分許經醫院發病危通知，106年9月5日轉出加護病房後，至106年9月15日方出院，有前開寶建醫院診斷證明書1份在卷可參，足認被告等人均係集中於甲○○之頭部，以電擊棒、棍棒等物進行連續攻擊，且下手之力道足使被害人之頭部造成骨折、血腫等傷害，其程度難認輕微，而頭部為重要部位，乃人體之神經中樞，處理人類情感、語能、味能、視能、嗅能、聽能、觸覺等重要感官，若以硬物連續重擊，均可能導致腦神經受損而生難治或不治等重大傷害（諸如成植物人、記憶力喪失、五感之缺損等），又參以當時毆打甲○○之人數眾多，主使者應難以一一控制其下手力度，而易使甲○○遭隨意毆打致生嚴重後果。而被告雖辯稱其僅毆打甲○○之身體，且有阻止他人毆打甲○○頭部云云，惟現場僅被告與甲○○有過節，若被告有事先禁止或事中阻止他人毆打甲○○頭部，衡情他人亦不至於違背被告之指示，甲○○亦證稱：到土地公廟時我遭一群7至8人持鐵棒、鋁棒、電擊棒毆打頭部，現場頭就被打破等語（警一卷第9頁反面），難認被告所辯屬實。查本件係既以被告為主謀，且被告行為時為一有正常智識之成年人，對於其行為可能造成重傷結果自難諉為不知，猶與其他人共同為之，是被告與其餘同夥乃係以重傷害之不確定犯意，實行前開之傷害行為，堪可認定。
⒉又被告等人毆打甲○○後，使甲○○受有上開傷害結果，
已明確認定如前，惟該傷害結果難認已符合刑法重傷害之定義，是本件乃被告等人基於重傷害之不確定犯意，著手傷害於甲○○而不遂等節，亦堪認定。
（二）綜上，被告與其辯護人所辯之詞均難採認，被告犯行明確，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法第302條第1項，固於108年12月25日修正公布，並自000年00月00日生效，惟此一修正，僅係將原先刑法施行法有關罰金數額調整之標準，換算後於刑法中明定，其文字雖有修正，但修正內容實質上未涉及罪刑增減，無關有利或不利行為人之情形，非屬刑法第2條第1項所稱法律變更，不生新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，應逕行適用裁判時法，合先敘明。又被告與少年劉○○共同著手重傷甲○○，並強押甲○○上山，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第27
8條第3項、第1項之成年人與少年共同犯重傷未遂罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第302條第1項之成年人與少年共同犯妨害自由罪，雖公訴意旨就被告毆打甲○○部分論以成年人與少年共同犯殺人未遂罪，然被告等人所持之兇器，尚非如槍枝、刀械等可輕易取人性命之物，且被告著手犯行後仍有將甲○○送往醫院救治，並非繼續毆打或棄於山區不顧，為前所明確認定，就此難認有何殺人犯意存在，依前所述，應僅得認定其有重傷害之犯意，然此部分社會事實核屬同一，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條；又被告以一行為涉犯成年人與少年共同犯重傷未遂罪及成年人與少年共同犯妨害自由罪，應從一重論以成年人與少年共同犯重傷未遂罪。被告與劉○○及其他姓名年籍不詳之成年男子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另起訴書論罪欄雖未論被告涉犯刑法第
302條第1項之妨害自由罪，然起訴書犯罪事實欄已載明被告等人強押甲○○至山區等事實，足認該部分亦為起訴範圍所包含，本院自得審酌，附此敘明。
三、刑之加重減輕
（一）刑之加重按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文，查被告與劉○○共同犯重傷未遂罪，為前所是認，而被告與劉○○於行為時分屬成年人及少年等情，亦有被告與劉○○之年籍相關資料在卷可佐（院卷第143頁，少調卷第49頁），足認被告成年人與少年共同實施犯罪明確，爰依前開規定加重其刑。
（二）刑之減輕按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑，刑法第27條第1項本文定有明文。次按所謂中止犯，依刑法第27條第1項前段之規定，係指「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」而言；亦即，除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中止行為，而非因外在非預期之障礙事由；主觀自願性之要件，是指「縱使我能，我也不要」，此乃與障礙未遂之區別。否則，著手犯罪後，因非預期之外界因素影響，依一般社會通念，可預期犯罪之結果無法遂行，或行為人認知，當時可資運用或替代之實行手段，無法或難以達到犯罪結果（包括行為人繼續實行將會招致過大風險，例如事跡敗露之風險），因而消極放棄犯罪實行之情形，即非因己意而中止未遂，應屬障礙未遂之範疇（最高法院108年度台上字第2649號判決意旨參照）。經查，甲○○於警詢中證稱：被告當時因見我快不行了，就與劉○○開車將我送往國仁醫院救治等語（警一卷第8至10頁），且甲○○送醫後，國仁醫院亦給予甲○○縫合止血及輸液治療後，並立即做腦部檢查，嗣轉送寶建醫院做後續觀察、給予藥物治療等情，亦有國仁醫院109年7月10日國仁醫字第10900149號函（院卷第53頁）、寶建醫院109年7月17日寶建醫字第1090717258號函暨隨函檢附病歷資料影本（院卷第55至93頁）各1份在卷可查，足認被告實行犯罪行為後，並無外界介入因素，而積極主動地將甲○○送往醫院救治，並經醫院治療後防止傷害結果進一步惡化，足認被告之行為符合中止犯之構成要件，惟因本件應屬既了未遂，且甲○○之傷勢難認輕微，故爰依前開規定減輕其刑而不為免除其刑。
（三）綜上，被告犯行有前述加重減輕事由，爰依刑法第71條第
1項規定先加後減之。而因中止未遂為未遂犯之型態之一，與普通未遂（障礙未遂）核屬擇一關係，是既被告已符合中止未遂之構成要件，則爰不再依普通未遂之規定遞減之，併此敘明。
四、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因與甲○○有感情糾紛，竟不思正當解決管道，而唆使劉○○佯以借貸為由誘使甲○○上當赴約，並聚集多名成年男子於案發地點連續毆打甲○○，其行為之起心動念實為不當，且行為當下人數眾多，又持電擊棒、棍棒等物連續朝甲○○頭部敲擊，又犯後雖未造成甲○○重傷結果，然仍造成其腦震盪、右側腦硬腦膜下血腫、左側硬腦膜外血腫、顱骨骨折等傷害，其行為手段及結果均難認輕微，並造成甲○○莫大之心理壓力及創傷，應嚴加非難，雖於審判中與甲○○達成調解，有本院調解筆錄1份在卷可參（本院108年度訴字第406號卷第101至10
2頁），然並未依約賠償；惟念及被告犯後仍坦承部分犯行，且深表後悔，其犯後態度尚可，且於行為中即時停止攻擊行為，並主動將甲○○送往醫院救治，所造成被害人之危害已有所限縮，並審酌被告高職畢業之智識程度，業粗工，每月收入約新臺幣1萬元，家庭狀況勉持等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
五、沒收本件被告等人乃以電擊棒、棍棒等物攻擊甲○○，雖為供犯罪所用之物，然未據扣案，且依卷證資料難認該等凶器屬被告所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第28條、第27
8條第3項、第1項、第302條第1項、第27條第1項前段、第55條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官簡弓皓到庭執行職務。
中華民國109年12月1日
刑事第十二庭審判長法官蔡書瑜
法官楊甯伃法官蔡有亮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月1日
書記官葉郁庭附錄：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。