裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第2198號判決
裁判日期：民國92年07月17日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第二一九八號
原告新世紀資通股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師（兼送達代收人）被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人乙○○右當事人間因服務標章註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十一年四月十日經訴字第０九一０六一０七一００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告民國八十九年四月二十四日第000000000號「NCIC」服務標章註冊申請案，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）八十九年四月二十四日以「NCIC」服務標章（如附圖一，下稱系爭服務標章），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之電話、電報、電信傳輸、電信加值網路傳輸、提供網際網路傳輸等服務，向被告申請註冊，經編為第000000000號審查，被告認本件服務標章圖樣上之「NCIC」與註冊第九七四四一號「NCC」服務標章（如附圖二，下稱據以核駁服務標章）近似且均指定使用於同一或類似服務，應不予註冊，以九十年十二月二十二日服務標章核駁第0000000號審定書為核駁之處分。原告不服，主張兩服務標章不近似等理由，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就第000000000號「NCIC」服務標章註冊申請案，作成准予審定之處分。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠系爭服務標章與據以核駁服務標章是否近似？㈡被告核駁系爭服務標章之申請註冊，是否有違平等原則？
甲、原告主張之理由：
一、「服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊」固為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。惟同法施行細則第十五條復規定：「服務標章圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」。由本條文之反面解釋，兩標章如無混同誤認之虞，即非近似。又鈞院八十九年訴字一○六八號之判決：「原告雖謂大統益美食家商標是以大統益三字來區隔商品云云，但在將來實際的銷售活動中，仍有改以強調美食家文字做為商品辦識標誌之危險性存在，而只要有此危險性存在，即足據為判斷近似之基準」，以及八十九年訴字第二八一五號判決謂：「二個商標圖樣近似性之比較，其比較方式並不全然以圖樣本身在設計之特殊性為其唯一之斟酌因素，還須同時考慮慣常使用後，在社會大眾中所形成之印象」。因此，比較兩服務標章是否近似，除比較圖樣本身外，並應同時考量實際使用時是否有致消費者混淆誤認之虞此一因素。倘二標章於實際使用時無混淆誤認之虞，自非屬近似標章。
二、系爭服務標章與註冊第九七四四一號「NCC」服務標章無混淆誤認之虞：系爭服務標章「NCIC」與註冊第九七四四一號「NCC」服務標章雖均單純由英文字母所組成，惟一為三個字母所組成一為四個字母所組成，兩者長短有別，外觀上尚可區別。且系爭服務標章為原告之英文公司名稱特取部分之縮寫，（即NewCenturyInfocommTechCo.,Ltd.），原告主觀上毫無抄襲之意圖，其混淆之可能性較一般有抄襲意圖者為低。且由於系爭服務標章與據以核駁之標章組成之英文字母均甚少，每一個字母均扮演重要角色，一字母之差，消費者即可察知，而無混淆誤認之虞。
三、行政機關為行政行為時，應受「平等原則」之拘束，如有違反，應構成違法處分：
㈠又查，系爭服務標章與據以核駁之註冊第九七四四一號「NCC」服務標章不近似
亦可由被告業已核准與本案服務標章極為近似之註冊號數第一五六七二七號「NCIC及圖」服務標章於相同之第三十八類可資為證。按「NCIC」與「NCIC及圖」二服務標章均有「NCIC」，僅「NCIC及圖」右下角有小寫之「NewCenturyInfocom」。消費者識別原告「NCIC」系列之服務標章之主要依據仍為「NCIC」，應無疑義。因此，被告既已認為「NCIC及圖」與「NCC」不近似而核准「NCIC及圖」之註冊，自無於本案又認為「NCIC」與「NCC」近似，而否准其註冊之理？㈡行政程序法第六條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，此規
定為「平等原則」之明文規定，拘束所有行政機關為行政行為，包括被告審查本案所為之處分，自不待言。商標審查雖係採「個案審查原則」，但個案審查原則僅是期待行政機關為行政處分時能斟酌個案具體之情況，作一符合個案正義之處分，絕非賦予行政機關破壞前述原則之藉口。否則所有違反平等原則之處分均冠上個案審查原則為理由，平等原則豈不被架空？實則，於本案情形，原告之兩標章「NCIC」與「NCIC及圖」，外觀極為近似，申請時間相差不到數月，兩標章並無實質不同、或本質上差異可言，自不應為相歧異之處分，因此，被告核駁本案標章，顯已違反「平等原則」，而構成違法處分。
四、本案服務標章業已成為「著名服務標章」，無致消費者混淆誤認之虞：㈠更有甚者，原告為國內三家固網業者之一，即台灣固網、力霸電信及原告，由於
固網業者打破中華電信獨占電信業之局面，使消費者可以用較便宜之費率撥打長途電話，寬頻上網，對國內電信事業有畫時代之進步，故原告自八十八年成立以來均一直為媒體業者報導之焦點。且因其成立之資金龐大，一家業者無法單獨投資，故每一家業者幾乎均由國內各大財團所共同投資。以原告為例，其公司之發起人即包括新加坡電信、遠東紡織、和信、統一、中華開發、國壽、台灣工業銀行等，而其資本額更高達八百億。「NCIC」為原告之公司名稱特取部分，且原告持續於「全家」、「7-ELEVEN」、「HI-LIFE」、「OK」及「福客多」等多家便利商店均置放各種宣傳目錄及申請單，其宣傳單上均有系爭服務標章之標示，此外，各大媒體報導原告，甚至連股票族稱呼原告公司時，均經常以「NCIC」稱之，因此，「NCIC」為原告之營業上之識別表徵，自無庸置疑。一般消費者既均已認識系爭服務標章，自無再與據以服務標章混淆誤認之虞。茲檢附左列證據資料以資證明系爭服務標章已成為原告營業上識別標識：
⒈原告於網路行銷網站上所刊登之公司基本資料，其上有本案服務標章之明顯標示。
⒉原告向其用戶提供英文版之資訊時，亦係以「NCIC」自稱。
⒊亞太教育訓練網稱呼原告為「NCIC」。
⒋精誠公司於教育訓練課程之簡介上於招募一般學員時將「NCIC」與其他如「聯邦
銀行」、「台積電」、「中華航空」．．．等知名公司並列，以佐證其學員素質精良。
⒌就業情報網於其網上將「NCIC」、「新世紀通」，「中華電信」、「CHT」，「
台灣固網」、「TFN」，「東森寬頻」、「EBT」均並列並比較該等公司提供國際電話費率之高低。
⒍工商時報上報導原告籌設時之實況，其中並以「NCIC」指稱原告。
⒎「TWNIC」於IP位址分配狀況時亦以「NCIC」與「新世紀資通」並列來指稱原告，並以「TFN」指稱「台灣固網」、中華電信則為「Hinet」。
⒏工商時報於報導原告時亦係以「NCIC」指稱原告。
⒐網路家庭中刊載東森新聞（EBNEWS）報導「NCIC」斥資百億強化骨幹。
⒑「MARBO」公司提供股友操作建議時，亦告訴股友「互盛投資NCIC新世紀資通」⒒電子時報報導新加坡電信投資新台幣（下同）四十五億元於新世紀資通「NCIC」時，亦係以「NCIC」指稱原告。
⒓玉井機電公司於其公司實績介紹時，以新世紀資通「NCIC」指稱原告。
⒔元大電機於於其公司實績介紹時，以新世紀資通「NCIC」指稱原告。
⒕ 彼得潘 先生於其「ADSL躍為寬頻上網主流」一文中，以新世紀通「NCIC」指稱原告。
⒖台北時報於其報導中指稱原告時亦係以「NCIC」稱之。
⒗公商時報於其報導中指稱原告為「NCIC」。
⒘商業周刊中報導原告時指稱其為「NCIC」。
由上述證據資料足證不論各媒體、各報導於指稱原告時均係以「NCIC」指稱之，因此相關消費者已熟知「NCIC」為原告營業上之識別標識，消費者既已熟知「NCIC」為原告營業上之識別標識，依論理法則及經驗法則，自無再與他服務標章誤認之理。依前揭商標法施行細則第十五條有關商標近似之規定觀之，二服務標章於無混淆誤認之虞之情況下，即應認定二服務標章為不近似，而無商標法第三十七條第十二款之適用。
㈢訴願機關於訴願決定書中謂「（只要兩標章）於異時異地隔離觀察，客觀上易使
具有普通知識經驗之消費產生混淆誤認之虞，復均指定使用於電信加值網路傳輸等同一或類似服務，自有首揭法條之適用，此與本件申請註冊服務標張之圖樣，是否已為訴願人營業之表徵無涉」，惟查，商標法第三十七條第十二款「近似」之判斷標準，如前商標法施行細則第十五條及鈞院之判決均認為，應以兩標章於實際使用時是否有致消費者混淆誤認之虞判斷之，如兩標章於實際使用時無致混淆誤認之虞，即應認為不近似。更有甚者，被告出版之審查手冊上復載明：「僅就圖樣比較，認為近似，但已為一般購買人所熟悉之商標，而不致產生混同誤認之虞者，非屬近似商標」，清楚規定如一標章已成為「著名標章」，即無該當與他人「近似」此一要件。因此，訴願機關不考慮本案標章已成為一著名商標此一事實而謂系爭服務標章與據以核駁服務標章近似所為之決定，顯與鈞院前述見解、商標法施行細則之規定以及商標手冊上之審查基準均有杆格，自不應維持。因此，考量本案標章既已成為一著名標章此一事實，消費者絕無將其與他人之標章混淆誤認此一事實，自應認定其與據以核駁標章不近似，而應准予註冊，方屬合法。
五、綜上事實及理由，本案服務標章與據以核駁之服務標章不近似，無違反商標法第三十七條第十二款之情事，彰彰明甚。被告及訴願機關認事用法均有違法之處，請判決如訴之聲明，以維法制，並維原告合法權益。
乙、被告主張之理由：
一、按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者」，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之規定。本件原告申請註冊之「NCIC」服務標章與註冊第九七四四一號「NCC」服務標章，二者均由墨色英文大寫印刷字體構成之外文標章，僅有一個英文字母「I」之差異，於異時異地隔離觀察易使消費者產生混淆誤認之虞，復均指定使用於同一或類似服務，應屬近似之標章，自有首揭法條之適用。原告雖主張與系爭標章極為近似之註冊第一五六七二七號「NCIC及圖」服務標章於第三十八類已獲核准且系爭標章業已成為著名服務標章，應無致消費者混淆誤認之虞等節，查註冊第一五六七二七號「NCIC及圖」服務標章之圖樣為藍底帶紅色之「NCICNewCenturyInfoComm」英文字與淡紫色弧形圖形所構成，與本案案情顯屬有別，另據原告檢附之證據資料觀之，網路行銷網站上刊登之公司基本資料、英文版資訊、亞太教育訓練網資料、就業情報網等新聞資料，或為介紹原告公司基本資料或為電信業務介紹，未見有系爭標章之使用；置放於「全家」「7-ELEVEN」「HI-LIFE」「OK」「福客多」等多家便利商店之宣傳單及申請書，為消費者所認識之標章使用應為「速博及圖sparq」亦非系爭標章，凡此種種，難認原告所稱系爭服務業已成為著名標章，已為一般消費者所知悉，不致與據以核駁之註冊第九七四四一號服務標章產生混淆誤認之虞為有理由，併予陳明。
二、是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合，請駁回原告之訴。理由
壹、程序方面：本件被告之代表人原為 陳明邦 ，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
貳、實體方面：
一、按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」不得申請註冊，為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之一般消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。故僅就兩標章圖樣比較，雖屬近似，但其中一標章如已為相關消費者所熟悉，而不致產生混同誤認之虞者，即非屬近似標章（被告八十三年七月出版之商標審查手冊上有關「商標近似之判斷方法」第九點亦採相同見解）。又行政訴訟法新增之課以義務訴訟與一般給付訴訟之判決，原則上以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為基準時（參陳計男著，行政訴訟法釋論初版，第五七０頁）。次按商標或服務標章審查雖係採「個案審查拘束原則」，但仍不能違背行政程序法第六條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」所揭示之「平等原則」，即凡基於相同之事物本質，即不得為差別之待遇。
二、本件被告略以原告申請註冊之「NCIC」服務標章與據以核駁之註冊第九七四四一號「NCC」服務標章相較，外觀近似，復均指定使用於電信加值網路傳輸服務，自有商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之適用，乃為核駁之處分。原告不服，提起訴願，主張「NCIC」為其公司之外文之縮寫，經其於媒體廣告大量傳佈，「NCIC」已為原告營業上之識別表徵，故與據以核駁標章圖樣相較應無致混淆誤認之虞等語。經訴願決定以本件原告所申請註冊服務標章之圖樣與據以核駁服務標章之圖樣相較，二者均為單純墨色外文文字依序排列所構成，一為「NCIC」，一為「NCC」，僅外文字母「I」有無之差異，於異時異地隔離觀察，客觀上，易使具普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞，復均指定使用於電信加值網路傳輸等同一或類似服務，自有前揭法條之適用，此與本件申請註冊服務標章之圖樣，是否已為原告營業之表徵無涉等語為由，駁回其訴願。原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及其爭點均如事實欄所載。
三、本院查：㈠原告公司為國內四家固網業者之一，即台灣固網、東森寬頻電信、全民電信及原
告公司，由於固網業者打破中華電信獨占電信業之局面，使消費者可以用較便宜之費率撥打長途電話、寬頻上網，對國內電信事業有畫時代之進步，故原告公司自八十八年成立以來即一直為媒體業者報導之焦點。「NCIC」為原告公司之英文名稱NewCenturyInfoCommTechCo.,Ltd.之縮寫，原告於「全家」、「7-ELEVEN」、「HI-LIFE」、「OK」及「福客多」等多家便利商店均置放各種宣傳目錄及申請單，其宣傳單上均有原告公司之英文名稱，並在報章雜誌上刊登大量廣告，甚至連股票族稱呼原告公司時，亦以「NCIC」稱之，此有原告所提供之報章雜誌、宣傳目錄及「MARBO」公司提供股友操作建議時，亦告訴股友「互盛投資NCIC新世紀資通」之網站資料等影本附原處分卷可稽。此外原告於網路行銷網站上所刊登之公司基本資料，其上有系爭服務標章之明顯標示；原告向其用戶提供英文版之資訊時，亦係以「NCIC」自稱；亞太教育訓練網稱呼原告為「NCIC」；精誠公司於教育訓練課程之簡介上於招募一般學員時將「NCIC」與其他如「聯邦銀行」、「台積電」、「中華航空」等知名公司並列；就業情報網於其網上將「NCIC」、「新世紀通」、「中華電信」、「CHT」、「台灣固網」、「TFN」、「東森寬頻」、「EBT」等並列及比較該等公司提供國際電話費率之高低；八十八年七月二十二日、八十八年十一月五日及八十九年一月二十六日工商時報上報導原告公司籌設時之情況，均以「NCIC」指稱原告；「TWNIC」於IP位址分配狀況時亦以「NCIC」與「新世紀資通」並列來指稱原告，並以「TFN」指稱「台灣固網」，中華電信則為「Hinet」；網路家庭（PChome）網站中刊載東森新聞（EBNEWS）報導「NCIC」斥資百億強化骨幹；九十年八月二十八日電子時報報導新加坡電信投資四十五億元於「新世紀資通NCIC」時，亦係以「NCIC」指稱原告；玉井機電公司及元大電機公司於其公司實績介紹時，均以新世紀資通與「NCIC」並列指稱原告；九十年六月彼得潘先生於其「ADSL躍為寬頻上網主流」一文中，以「新世紀資通NCIC」指稱原告；八十九年三月二十二日及九十年三月三日英文台北時報於其報導中指稱原告時亦係以「NCIC」稱之；九十年五月十五日新浪雜誌轉載商業周刊有關原告之報導，亦指稱原告為「NCIC」。凡此均有網路資料影本附原處分卷及本院卷可稽。且上述使用系爭服務標章之證據資料均係於本院言詞辯論終結前發生，並橫跨原告申請本件服務標章註冊前後，經各媒體或相關業者長期以「NCIC」指稱原告，兼及其營業訊息，相關消費者應已熟知「NCIC」為原告營業上之識別標識，故系爭服務標章「NCIC」與據以核駁服務標章「NCC」，雖僅係外文字母「I」有無之差異，但相關消費者既已熟知「NCIC」為原告營業上之識別標識，依論理法則及經驗法則，渠等僅須於消費時施以普通所用之注意，即無將「NCIC」與其他服務標章包括「NCC」混同誤認之虞。依前揭商標法施行細則第十五條第一項有關商標近似之判斷標準觀之，二服務標章於無使具有普通知識、經驗之消費者混淆誤認之虞之情況下，即應認定為不近似，而無商標法第三十七條第十二款之適用。
㈡何況原告先前申請註冊「NCIC及圖」服務標章使用於商品及服務分類表第三十八
類之市內、長途、國際電話之傳輸、網際網路傳輸等服務，業經被告以第一五六七二七號為核准審定，並於九十年十月十六日公告及於九十一年一月十六日註冊在案，該註冊第一五六七二七號「NCIC及圖」服務標章，雖於「NCIC」下方附加「NewCenturyInfoComm」英文字與淡紫色弧狀圖形，但附加之文字圖形比例甚小，並非明顯，仍以斗大字體「NCIC」為其主要部分，與系爭服務標章極為近似，且均指定使用於同一或類似之服務，其間事物之本質相同，基於平等原則，即不得為差別之待遇。被告既已認為上開「NCIC及圖」與「NCC」標章圖樣不近似而核准該「NCIC及圖」之註冊，卻又於本案認為系爭「NCIC」標章與「NCC」標章近似，而核駁系爭服務標章之申請註冊，顯已違反「平等原則」。
四、綜上所述，系爭服務標章與據以核駁服務標章非屬近似，被告未詳察系爭服務標章已為相關消費者所熟悉，不致與據以核駁服務標章產生混同誤認之虞之事實，徒以兩服務標章外觀僅係外文字母「I」有無之差異，即認定兩者近似，而核駁系爭服務標章之申請註冊，容有未洽，並因對於本質相同之事物，為差別之待遇，而違反「平等原則」，訴願決定未加糾正，仍予維持，亦有可議，原告訴請將之一併撤銷，自無不合，應予准許。惟系爭服務標章是否應予核准之審定，尚有待被告審酌其是否違背其他法定要件，依法裁量決定，則原告求為判決命被告應作成核准審定之處分，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第二百條第四款規定意旨，原告在請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成處分範圍內為有理由，超過部分，尚難准許，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年七月十七日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官吳東都法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年七月十七日
書記官余淑芬