裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年訴字第905號刑事判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決98年度訴字第905號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第一０六０號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官改依簡式程序審理，判決如下：
主文甲○○轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案愷他命叁包均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前因重利案件，經臺灣板橋地方法院以九十六年度訴字第三一三八號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定，於民國九十七年八月二十七日易科罰金執行完畢。詎不知悔悟，其明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，不得轉讓，竟於九十七年十二月七日晚間九時至十時間，在嘉義市○○路○段○○○號十一樓之十，基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，取出其身上所攜帶之愷他命三包（驗餘含袋重五點七九七公克），無償轉讓予 蔡書佑 。嗣於同日晚間十時二十分許，蔡書佑在嘉義市○○路○段○○○號前為警查獲，循線查悉上情，並扣得愷他命三包。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件係經被告甲○○於準備程序當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條第二項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人蔡書佑於警詢及偵查中證稱扣案愷他命為被告於上揭時地交付等語大致相符，並有證人蔡書佑為警搜索之搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品目錄表各一份，照片三張在卷可佐。而扣案之白色粉末三包，經鑑定確實有愷他命成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980005975號鑑定書在卷憑佐，是上開各項補強證據觀之，均足資擔保被告上開自白確與事實相符，可信為真實，本件事證明確，應依法論科。
三、 查愷 他命（Ketamine）屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，其藥品類別為「需由醫師處方使用」。其成分尚未列屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令辦理，始為合法。否則，惠請貴院究其來源為未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第二十二條第一項第二款未經核准擅自輸入之禁藥，抑或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，有行政院衛生署九十七年十月十六日衛署藥字第0970044798號函文在卷可稽（見本院卷第七頁至第八頁）。故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第二十條第一項第一款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第二十二條第一項第二款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。查被告於本院供證稱： 伊愷 他命是向他人購買，不清楚來源等語，參以被告係向他人零星購入，衡情被告實未必能知悉其所購入之愷他命來源究竟若何，況亦無其他證據足以佐證其所轉讓之愷他命非係合法製造、輸入之愷他命，是本於有疑惟利被告之原則，被告上揭轉讓之愷他命自應認定屬合法製造、輸入之管制藥品，而僅屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品。
四、故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪。又被告前因重利案件，經臺灣板橋地方法院以九十六年度訴字第三一三八號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定，於九十七年八月二十七日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又毒品危害防制條例第八條第六項規定：轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。而行政院於九十三年一月七日，訂定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，其第二條第一項第三款，同條第二項分別規定：轉讓第三級毒品達淨重二十公克以上，加重其刑至二分之一。所稱淨重，指除去包裝後毒品重量。查本件被告上揭轉讓愷他命犯行，其轉讓與證人蔡書佑後，立即為警查獲，該查獲之三 包愷 他命驗餘數量為五點七九七公克，有前述鑑定書可稽，是被告本件轉讓愷他命之數量，應未達二十公克，自不得依上開規定，加重其刑。爰審酌被告國中肄業之智識程度；未婚、從事輕鋼架工作，每月收入二萬八千元之生活狀況；轉讓愷他命與他人之數量、次數；轉讓愷他命之動機、目的；所為助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，及坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
五、按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十六年度臺上字第七二六八號、九十六年度臺上字第六五八一號、九十六年度臺上字第六八六七號判決要旨參照）。查扣案疑似愷他命之毒品三包，經送鑑定後，確實均含有愷他命成分，有前述行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書在卷可參，而扣案三包愷他命為被告非法轉讓與證人蔡書佑，並非被告單純為施用而持有之物，揆諸前開說明，即屬刑法上所規定之違禁物，故不問屬於犯人與否，自應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收；另扣案之上開毒品愷他命外包裝袋三個，因已轉讓蔡書佑，非屬被告所有，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第三項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官王振名到庭執行職務中華民國98年10月30日
刑事第一庭法官黃琴媛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年10月30日
書記官洪敏芳附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。