裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第2065號刑事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第二О六五號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○男選任辯護人黃政雄律師指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 被告戊○○男上訴人即被告己○○男上訴人即被告甲○○男右三人共同指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第八一三號中華民國九十一年八月三十日、九十一年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第五五四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、戊○○、己○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○、戊○○、己○○、甲○○共同傷害人之身體：乙○○，累犯，處有期徒刑陸月；戊○○處有期徒刑貳月；己○○、甲○○各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。戊○○緩刑貳年。
事實
一、乙○○（曾犯麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑二年十月確定，於八十五年五月一日執行完畢）、 黃玉祥 （業經原審判處有期徒刑四月確定）、戊○○、己○○、甲○○等人均係屏東縣瑪家鄉三和村「紅不讓ＫＴＶ」店之職員，其中乙○○並擔任該店之現場經理。
二、九十年一月二十四日四時許，己○○在上開「紅不讓ＫＴＶ」店營業服務中，因遭顧客 曾繁崑 、丁○○（現已改名為 黃淇淯 ）、 李健 丙三人消費後藉故拒付帳逕行離去，乃與彼等發生爭執、拉址，該ＫＴＶ店內其他同事乙○○、黃玉祥、戊○○、己○○、甲○○等人聞訊得知此事，遂共同基於傷害人身體之犯意聯絡，由乙○○帶領，自店內衝出，分持木棍、鐵棍或徒手，在該ＫＴＶ店前之停車場內，合力毆打曾繁崑、丁○○二人，其中乙○○持棍毆打曾繁崑頭部、腿部及丁○○頭部；戊○○持鐵棍毆打丁○○頭部；己○○腳踢曾繁崑臉部，又持鐵棍毆打丁○○頭部；甲○○持鐵棍毆打曾繁崑頭部、腿部，又持鐵棍毆打丁○○頭部；黃玉祥於曾繁崑欲搭救丁○○時予以阻擋，並與之發生拉扯，因而致曾繁崑受有頭部外傷、左臉頰擦傷、右臉頰血腫、右脛腓骨開放性粉碎性骨折、顏面骨折之傷害；丁○○則受有鼻骨及上頜骨骨折、下眼臉撕裂傷、頭部外傷併腦震盪等傷害。
三、案經曾繁崑、丁○○訴由屏東縣警察局內埔分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○、戊○○、己○○、甲○○坦承衝突案發時在場，雖均矢口否認有何毆打告訴人曾繁崑、丁○○之犯行。被告乙○○辯稱：伊只有在旁邊勸架而已；被告戊○○辯稱：案發時伊正在倒垃圾，待其回到ＫＴＶ門口站哨時，發現曾繁崑已倒臥在地，腳也被打斷，伊非但沒有出手毆打曾繁崑，而且還去找尼龍繩、毛巾及石棉瓦幫忙固定曾繁崑之腿傷處。被告己○○辯稱：當天伊負責處理被害人消費之帳單，但被害人拒不付帳，且先動手打伊，乙○○就帶著一群人拿木棍出來解圍；被告甲○○則辯稱：案發時場面甚為混亂，其於混亂中遭人毆打，遂出手還擊，純係自衛云云。惟查：
（一）被告乙○○部份：被告乙○○曾出手毆打告訴人曾繁崑、丁○○一節，業據告訴人丁○○、曾繁崑於警訊、偵查及原審審理中指訴明確（警訊卷第二十二頁、二十七頁；偵卷第三十六頁；原審卷第三十一頁），核與共同被告黃玉祥所供：「當時．．乙○○拿木棍打．．」（原審卷第三十四頁）；共同被告甲○○供稱：「我只知道一開始是乙○○帶頭打的．．」（原審卷第三十八頁）；共同被告己○○供稱：「那天是我負責處理告訴人那桌的帳單，他們不付帳，並將帳單丟向我，且動手打我，乙○○就帶一群人拿木棍出來救我要拉開我」（原審卷第三十九頁）等情相符，並經證人 黃俊煌 結證：「當時毆打的有．．乙○○。」一語屬實（原審卷第一三九頁）。
（二）被告戊○○部分：被告戊○○毆打被害人丁○○之事實，業據告訴人丁○○於偵、審中指訴 歷歷 （偵卷第三十六背面、三十七頁；原審卷第八十八頁），並經證人 李健丙 證稱：「．．我看到戊○○拿鐵棒打丁○○，．．」等語屬實（偵卷第三十六頁背面）。共同被告乙○○亦供稱：「大約有五、六人在打顧客，而原先是用拳頭打，到最後他們卻持棍棒來毆打。．．（問：ＫＴＶ少爺有動手的有那幾位？）有．．戊○○．．等人，其餘的因為很混亂我就不太記得。」（警卷第二頁）及「當初曾繁崑他們三個人消費後，沒有付錢就要離開，．．戊○○及其他服務生有過去攔下他們，後來我看到對方有人出手打我們店裏的服務生，後來雙方就互毆了，．．戊○○．．有動手，他們都拿木棍，．．」（偵卷第十八頁背面、第十九頁）等語明確，核與共同被告黃玉祥所稱：「（問：是何人先動手毆打曾繁崑及丁○○？有幾人動手毆打他們二人？）我不清楚。戊○○、乙○○、甲○○他們三位我認得出來．．是用棒棍等物毆打他們。」（警卷第六頁）等語相符。
（三）被告己○○部分：被告己○○毆打告訴人丁○○及曾繁崑之事實，業據告訴人丁○○及曾繁崑指訴 綦詳 （原審卷第三十一頁），並經證人李健丙結證：「．．我看到己○○踢曾繁崑的臉，．．」一語屬實（偵卷第三十六頁背面）。共同被告乙○○亦供稱：「大約有五、六人在打顧客，而原先是用拳頭打，到最後他們卻持棍棒來毆打。．．（問：ＫＴＶ少爺有動手的有那幾位？）有．．己○○．．等人，其餘的因為很混亂我就不太記得。」（警卷第二頁）及「當初曾繁崑他們三個人消費後，沒有付錢就要離開，己○○．．及其他服務生有過去攔下他們，後來我看到對方有人出手打我們店裏的服務生，後來雙方就互毆了，己○○．．
有動手，他們都拿木棍，．．」（偵卷第十八頁背面、第十九頁）等語明確。
（四）被告甲○○部分：被告甲○○毆打丁○○之事實，業據告訴人丁○○指訴在卷（原審卷第八十八頁），並經證人李健丙結證：「．．我看到甲○○．．拿鐵棍打曾繁崑、丁○○。」一語屬實（偵卷第三十六頁背面）。共同被告黃玉祥亦供稱：「（問：
有幾人動手毆打他們二人？）．．戊○○、乙○○、甲○○他們三位我認得出來．．是用棒棍等物毆打他們。」等語明確（警卷第六頁），復參以其自白確有「徒手反擊」等語，顯見被告甲○○確有共同毆打告訴人無訛，其既以傷害之犯意參與鬥毆，自無可主張正當防衛之餘地。
（五）參以被告黃玉祥共同參與傷害部分，業經原審判處罪刑確定，有刑事判決書可按，此外告訴人丁○○、曾繁崑受有如事實欄所載傷勢，有財團法人屏東基督教醫院出具之診斷證明書影本兩紙附卷可稽，足認被告乙○○、黃玉祥、戊○○、己○○及甲○○等人有於右開時、地共同圍毆被害人丁○○、曾繁崑二人之犯行，渠等上開所辯，要係卸責之詞，不足採信，本件事證已明，被告乙○○、戊○○、己○○、甲○○等傷害犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告乙○○、戊○○、己○○、甲○○所為，均係各犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴人以被告等以堅硬之鐵棍毆打被害人頭部，致被害人受創嚴重，而認被告等有置人於死之故意，固非無見。惟按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，並著手於殺人之實行，而未發生死亡之結果為要件，如非出於使人喪失生命之故意，即無殺人之犯意，而不能以殺人未遂罪相繩，至於受傷處所是否為致命部位及傷痕之多寡，尚不能據為判斷之絕對標準，最高法院對此著有四十七年台上字第一三四六號、四十八年台上字第三三號及十八年上字第一三○九號判例可資參照。經查：本案係ＫＴＶ店員與顧客間因消費付帳問題所引發，雙方並無深仇宿怨，被告等是否因此即萌殺人犯意，尚非無疑。雖然被告中確有持鐵棍毆打丁○○、曾繁崑者，且觀諸被害人之傷勢及受傷部位集中頭、臉部等情，亦可推知被告等下手非輕，惟自證人即被害人之友李健丙所證述之案發情節：「．．丁○○及曾繁崑被他們打倒在地，．．．直到曾繁崑說『腳被打斷了』，他們其中一些人才停手，但其中仍有人不甘心，又往曾繁崑臉部重重踹了幾腳，這樣他們才離去。．．」（警卷第三十頁）可知，被告等於發現被害人曾繁崑腿部骨折、事態嚴重時，即有罷手之意。且觀諸被告戊○○於事後，曾以尼龍繩、毛巾及石棉瓦等物為被害人曾繁崑包紮、固定斷裂腿部（被害人曾繁崑之陳述及被告戊○○、甲○○、黃玉祥之供詞，原審卷第三十五至第三十八頁筆錄參照），其他被告雖未幫忙，但亦無阻止救治等情，可推知被告間應無置被害人於死之犯意聯絡，故被告等之主觀犯意應在傷害告訴人之身體，從而公訴人認被告等有致人於死之故意，而涉犯刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人未遂罪，自有未洽，惟因基本事實同一，法院應予審理，並變更起訴法條。被告乙○○、戊○○、己○○、甲○○與黃玉祥間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告等共同以一行為致被害人曾繁崑、丁○○受傷，係以一行為觸犯二個相同之傷害罪名，屬想像競合，應從一重處斷。查被告乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例經法院判處有期徒刑二年十月，並於八十五年五月一日執行完畢，此有本院被告全國刑案資料查註紀錄表一紙在卷可按，其於五年內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審就被告乙○○、戊○○、己○○、甲○○部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告與被害人和解賠償被害人損害，屬犯罪後之態度，得為量刑之參酌，原判決就被告戊○○、己○○、甲○○部分審酌未賠償被害人所受損失而量刑，惟渠等於本院中已與被害人和解，賠償新台幣十八萬元或二萬元，有和解書可按，被害人曾繁崑當庭表示原諒，不願追究（見本院卷第八五頁），原審未及審酌，容有未合；（二）本件係被告乙○○、戊○○、己○○、甲○○、黃玉祥間就傷害犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，已如前述，而原判決將被告戊○○、己○○、甲○○三人與被告乙○○、黃玉祥二人分為二次判決，各判決理由中僅記載被告或彼等間有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，易讓人誤認就本犯行僅乙○○、黃玉祥間或戊○○、甲○○、己○○間係共同正犯，亦有未合。被告乙○○、戊○○、己○○、甲○○等人上訴意旨，否認犯罪，檢察官循告訴人上訴意旨，認被告戊○○、己○○、甲○○（對被告乙○○未上訴）所犯係殺人未遂，且未和解，量刑過輕，指摘原判決此部份不當，雖均無理由，但原判決此部份既有上開可議，自應由本院將原判決此等部分撤銷改判。審酌被告乙○○曾有犯罪前科、被告戊○○、己○○、甲○○三人均無前科，因年輕氣盛，思慮未週，遇顧客之消費糾紛，不循法律途徑解決，而以棍棒及徒手群起圍毆告訴人洩憤，致告訴人之頭、臉部要害受傷，且傷勢嚴重，其中被告戊○○事後曾以尼龍繩等物為告訴人曾繁崑包紮，可見其本性善良，及本件告訴人消費後藉詞不付賬引起糾紛，本身亦有可議之處，被告四人犯後均已與告訴人和解，賠償損失，及其他一切情狀，爰分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。查被告戊○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前科表可按，其於本件傷害發生後，曾為告訴人曾繁崑包紮傷勢，本性良善，經此偵審判刑程序，當知警惕，信無再犯之虞，本院認對戊○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，用啟自新。
四、被告乙○○、己○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。被告乙○○選任辯護人 黃正雄 律師經通知未到，由本院指定公設辯護人為被告乙○○辯護，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十七條、第五十五條、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十二年二月二十七日
臺高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官張明賢中華民國九十二年三月三日附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
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