臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第140號
上訴人
即被告 張宇翔
指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第701號，中華民國113年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第15908號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張宇翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其行動電話安裝之通訊軟體FaceTime作為販賣毒品之聯絡工具，於民國113年（起訴書誤載為112年）1月15日上午9時20分至52分許，在新北市○○區○○○路00號9樓住處，以新臺幣（下同）30萬元之價格，販賣甲基安非他命15包（共毛重約521.11公克）與成年人 林重明 ，林重明當場交付部分價金15萬元與張宇翔，尚賒欠張宇翔15萬元。旋因林重明另涉販賣毒品案件，為警持拘票及搜索票於同（15）日11時許，在新北市○○區○○路○段000號前，於林重明駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上查獲上開甲基安非他命15包，並循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，上訴人即被告張宇翔(下稱被告)於本院審理時經合法傳喚無正當理由不到庭，然其於原審審理時對於供述證據之證據能力不爭執(見原審卷第111頁)，被告之辯護人及檢察官於本院審理時對於證據能力亦不爭執(見本院卷第63、80頁)，揆諸前開說明，上開供述證據均認為有證據能力。
二、另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，被告於本院審理時經合法傳喚無正當理由不到庭，然其於原審審理時對於證據能力不爭執，檢察官於本院審理時亦不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是以下本判決所引用之非供述證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定部分：
㈠被告於本院審理時經合法傳喚無正當理由不到庭，然查，上揭犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時均自白不諱（偵卷第23至26、252頁、原審卷第114至118頁），核與證人林重明於警詢及偵查中證述之情節大致相符（偵卷第47至51、325至327、339至341頁)，並有監視器錄影畫面翻拍照片（偵卷第63至83頁）、上開甲基安非他命15包之照片（偵卷第84至85頁）、林重明之手機導航紀錄（偵卷第86頁）附卷可稽。又林重明購得上開甲基安非他命後，旋為警持拘票及搜索票於113年1月15日11時許，在新北市○○區○○路○段000號前，於林重明駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上查獲上開甲基安非他命15包（共毛重約521.11公克），警方再於同（15）日至新北市○○區○○路00號3樓林重明之住處扣得甲基安非他命2包（共毛重約25.13公克，此2包甲基安非他命與被告無關），該甲基安非他命共17包經內政部警政署刑事警察局鑑定結果均檢出甲基安非他命成分，驗前總淨重約517.72公克，有內政部警政署刑事警察局113年2月22日刑理字第1136020494號鑑定書（偵卷第353至354頁）在卷可憑。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一；又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明，然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險，從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平；另按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，被告於案發時為智識正常之成年人，且自96年間起即有多次施用毒品經法院判處罪刑並入監執行之紀錄，有法院前案紀錄表附卷可稽(本院卷第33至42頁)，其對毒品販賣為政府治安機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，設若其於本案有償交付甲基安非他命與林重明之交易過程中無利可圖，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品甲基安非他命交易之理，是被告應有從中賺取買賣之「價差」或「量差」以牟利之營利意圖，應屬合理之認定，況且被告於偵審中均未否認其主觀上有營利之意圖，是本件被告販賣甲基安非他命與林重明之犯行，堪認其主觀上確有營利之意圖。
㈢綜上所述，是被告之任意性自白，核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。核被告意圖營利而販賣甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前之意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。且查：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於本院審理時，經合法傳喚無正當理由不到庭，然其於偵查及原審審理時均自白本件販賣第二級毒品之犯行，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本院經依職權函詢臺北市政府警察局南港分局函覆略以：旨案犯罪嫌疑人張宇翔於警詢筆錄中供稱，其遭警方查獲之毒品來源係向真實年籍不詳，綽號「 阿忠 」之人所購得，惟交易時間等細節均已不復記憶，亦無「阿忠」之聯繫方式。犯罪嫌疑人張宇翔之供述顯無足資可供警方偵辦之線索，故本分局未能據此查獲毒品上游等節，有臺北市政府警察局南港分局114年2月19日北市警南分刑字第1143032758號函在卷可稽(本院卷第71頁)；復經本院函詢臺灣新北地方檢察署函覆略以：本股並無因被告張宇翔之供述而查獲上游之案件等節，亦有臺灣新北地方檢察署114年3月4日新北檢永日113偵15908字第1149024690號函在卷足佐(本院卷第74-1頁)，自足認本院並未經被告之供述而查獲上游或共犯等節，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈢刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌減量減輕之理由。本件被告販賣甲基安非他命犯行，戕害他人身心健康，危害社會秩序，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，且其販賣甲基安非他命之重量約500公克，販賣之價金高達30萬元，非屬少量毒品之小額交易，並無顯可憫恕之處，且其所犯販賣第二級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形，是本件尚無刑法第59條之適用餘地。又本案經前揭減輕其刑後，論處之刑度並無過重之虞，已符合罪刑均衡原則，爰不就被告販賣毒品之犯行，再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑。原審雖未論及此部分，然於其判決本旨並無影響，爰予補充之。
三、沒收部分：
㈠刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。查被告因販賣毒品所得之財物15萬元，均未扣案，且執行此部分之沒收及追徵，並無刑法第38條之2第2項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」等情事，自應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定應追徵其價額。至於林重明賒欠之價金15萬元，被告陳稱迄未向林重明收取（原審卷第115頁），證人林重明於偵查中亦證稱其僅交付購買甲基安非他命之部分價金15萬元與被告，尚欠15萬元未給付等情（偵卷第326至327、340頁），無證據證明被告已另收取該賒欠之價金15萬元，自不得宣告沒收。
㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查警方於113月3月5日14時20分許，在新北市○○區○○○路000號君祥汽車旅館701房內扣得被告持有之行動電話（廠牌型號：iPhone12Pro，IMEI：000000000000000）1支，係被告所有供販賣毒品與林重明之通訊聯絡工具，業據被告供明在卷（原審卷第112頁），是該扣案之行動電話1支，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢警方於113月3月5日14時20分許，在上址君祥汽車旅館701房，及於同日16時30分許，在新北市○○區○○○路00號9樓，另扣得被告持有之海洛因、甲基安非他命、注射針筒、吸食器、分裝袋、電子磅秤、梅片等物，固有臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份（偵卷第107至113、117至121頁）附卷可佐。惟衡酌上開物品係被告販賣甲基安非他命與林重明之後，逾1個半月始為警查扣，難認此部分扣案物品與本件被告販賣第二級毒品之犯行具有關連性，況且被告陳稱此部分物品與本案販賣甲基安非他命與林重明之犯行無關，且甲基安非他命之來源不同等情（原審卷第114頁），復查無其他事證足認此部分扣案物品與本案被告販賣第二級毒品犯行間具有關連性，自不應於本案併予宣告沒收。
四、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告自96年間起即有多次施用毒品經法院判處罪刑並入監執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，素行不良，為圖一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣甲基安非他命與成年人林重明以牟利，危害他人身心健康，兼衡其販賣毒品之數量及價金，及被告自陳其教育程度係國中肄業，目前從事鐵工，家庭經濟狀況小康，暨犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就其所犯販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑5年2月；並就未扣案之犯罪所得15萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，另以無證據證明被告已另收取該賒欠之價金15萬元，自不得宣告沒收；另就扣案之行動電話1支，係被告所有供販賣毒品與林重明之通訊聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；扣得被告持有之海洛因、甲基安非他命、注射針筒、吸食器、分裝袋、電子磅秤、梅片等物，查無其他事證足認此部分扣案物品與本案被告販賣第二級毒品犯行間具有關連性，不應於本案併予宣告沒收等節，本院經核原審之認事用法、量刑及沒收(含不予宣告沒收部分)均無不當，應予維持。
五、對被告上訴意旨不採之理由：
㈠被告於警詢時有提供與「阿忠」聯繫之相關通聯，乃至「阿忠」常活動的時間、地點等重要情資，並積極配合警方之查緝行動，但不知警方是否業已查獲毒品上游，此情攸關被告應否依上開減輕或免除其刑規定之適用，有詳查審明的必要。乃原審未予調查釐清，且未說明有無適用上開規定的理由，即進行判決，自嫌速斷，而有查證未盡及理由欠備的違背法令。
㈡本件被告所犯係販賣第二級毒品重罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，原審未行準備程序，且於審理時亦未經問明被告是否放棄七日就審期間之就審利益，即進行審理程序，不免侵害被告之防禦權，而有違正當法律之程序正義，是以原審未經準備程序，即進行審判，容有再行斟酌之必要云云。
㈢經查：
1.本院經依職權函詢臺北市政府警察局南港分局函覆略以：旨案犯罪嫌疑人張宇翔於警詢筆錄中供稱，其遭警方查獲之毒品來源係向真實年籍不詳，綽號「阿忠」之人所購得，惟交易時間等細節均已不復記憶，亦無「阿忠」之聯繫方式。犯罪嫌疑人張宇翔之供述顯無足資可供警方偵辦之線索，故本分局未能據此查獲毒品上游等節，有臺北市政府警察局南港分局114年2月19日北市警南分刑字第1143032758號函在卷可稽(本院卷第71頁)；復經本院函詢臺灣新北地方檢察署函覆略以：本股並無因被告張宇翔之供述而查獲上游之案件等節，亦有臺灣新北地方檢察署114年3月4日新北檢永日113偵15908字第1149024690號函在卷足佐(本院卷第74-1頁)，自足認本案並未經被告之供述而查獲上游或共犯而無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，已據本院說明如前，故被告上訴意旨猶執陳詞置辯，容無足採。
2.按法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，刑事訴訟法第273條第1項定有明文。依文義解釋可知，行準備程序乃法院得依職權審酌之事項，倘合議庭認案件並無行準備程序之必要，亦得逕行訂審理期日程序，非必行準備程序始得為審理程序，此乃立法者授權法院得依案件之簡繁及訴訟效率決定是否行準備程序之規定。本院經核原審就本案未行準備程序並無違反上開程序事項之規定，被告上訴意旨猶執前詞置辯，指摘原審程序違誤，似誤解上開相關規定之意義，所辯顯不值採。
3.按送達文書，除刑事訴訟法第六章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定；送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。又寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，刑事訴訟法第62條、民事訴訟法第136條第1項前段、第138條第1項、第2項亦分別定有明文。被告上訴意旨另以：原審未行準備程序，且於審理時亦未經問明被告是否放棄七日就審期間之就審利益，即進行審理程序，不免侵害被告之防禦權云云。然查，本件原審將傳票送達被告，依該送達證書所載係寄存送達於新北市警察局新莊分局頭前派出所，其寄存之時間為113年10月11日乙節，有原審送達證書在卷可稽(原審卷第95頁)，而原審審理庭期係同年11月13日，亦有原審審判筆錄在卷足佐(原審卷第109頁)，本院經核原審所為之上開程序並無違誤，亦符合法定就審期間之規定，並無損害被告之就審利益。故被告上訴意旨猶執前詞置辯，核與本案卷證資料不符，自難憑採。
4.準此以觀，被告上訴意旨以其應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用、原審未經準備程序即進行審判、違反就審期間等節為由，經核要非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官宋有容提起公訴，檢察官王啟旭到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 古瑞君
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期
徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併
科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期
徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。