臺灣高等法院114年度上訴字第50號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第50號

上訴人

即被告 曹烜浩

選任辯護人 黃耕鴻 律師

上訴人

即被告 曹伯誠

上列上訴人等即被告等因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院113年度金訴字第873號，中華民國113年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第9143號、第9146號；移送併辦案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第15385號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於刑之部分(含定應執行刑罰金部分)均撤銷。

曹烜浩及曹伯誠各處如附表「本院判決主文」欄所示之刑及應執行之刑。

　　理　由

壹、審理範圍：

一、按「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條第2項前段、第3項定有明文。第2項之立法理由謂：「如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍」、第3項之立法理由，則係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。上訴人既明示僅就科刑部分上訴，法院除應予尊重外，亦表示上訴人就原判決除科刑部分以外，諸如犯罪事實、所犯法條等已認同原判決之認定，不再爭執，對其餘部分無請求上訴審法院裁判之意，上訴審自僅得就原判決之科刑部分為審理。再所謂對刑上訴時，上訴審法院審理之範圍應為量刑有關之事項，除刑法第57條各款所列事項外，諸如刑之加減、易刑處分之折算標準、是否予以宣告緩刑、定應執行刑等，不涉及犯罪事實之認定及論罪法條等事項，倘上訴人雖表示對刑之部分上訴，惟主張適用之論罪法條與原審已有不同，則非屬對於刑之上訴，上級審法院此時應予闡明，確認上訴人上訴之真意及範圍，始為適法（最高法院112年度台上字第2239號刑事判決要旨參照）。

二、本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告(下稱被告等人)曹烜浩、曹伯誠已於上訴書狀及準備程序時明示僅對原判決之刑上訴（見本院卷第146頁），本院於審理時復對被告等人闡明原審判決後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，洗錢罪之構成要件及法定刑、沒收等均已修正，被告等人仍明示僅就刑之部分提起上訴（見本院卷第181頁），故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收(及不予宣告沒收)部分，合先敘明。

貳、實體部分(刑及定應執行刑部分)：

一、未遂犯部分：

　　被告等人就附表編號2所示犯行尚未向告訴人詐得財物，僅構成三人以上共同犯詐欺取財未遂之犯行，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

二、適用112年6月14日修正後洗錢防制法第16條第2項規定：

　　被告等人行為(112年12月14日)後，洗錢防制法於113年7月31日經修正公布，自113年8月2日起生效施行。被告等人行為時法（即112年6月14日修正後第16條第2項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」裁判時法（即113年7月31日修正後第23條3項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」因依行為時法及裁判時法之規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。是裁判時之洗錢防制法第19條第1項後段對於行為人洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣（下同）1億元者，法定刑之有期徒刑上限（即5年），雖較修正前之規定（即7年）為輕；然裁判時之洗錢防制法第2條擴大洗錢行為之範圍，且依裁判時之同法第23條第3項規定，行為人除須於偵查「及歷次」審判中均自白外，尚須滿足自動繳交全部犯罪所得，始符減刑規定，顯較行為時法嚴苛。是裁判時法對於被告等人並無較有利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告等人行為時即112年6月14日修正後洗錢防制法第16條第2項規定。經查，被告等人就本件洗錢犯行於偵查、原審及本院審理時自白洗錢犯行(見偵9146卷第133、155頁、偵15385卷第19頁、他707卷第144頁、原審卷第89頁、本院卷第147頁)，爰均依112年6月14日修正後洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑。又被告等人所犯一般洗錢罪屬想像競合犯其中之輕罪，亦即被告等人就本案犯行，從一重之加重詐欺取財罪，就被告等人此部分想像競合輕罪得減刑部分(即附表編號1、2關於112年6月14日修正後洗錢防制法第16條第2項部分)，僅於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。

三、組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書：

　　又被告等人就附表編號1於該詐欺集團係負責收水及監控車手，均於詐欺集團中之地位不高，影響力有限，犯罪情節尚屬輕微，非不得依組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書之規定減輕或免除其刑；再被告等人就參與犯罪組織之犯罪事實，均迭於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱(見偵9146卷第133、155頁、偵15385卷第19頁、他707卷第144頁、原審卷第89頁、本院卷第147頁)，是其等就附表編號1所犯組織犯罪防制條例部分，均依第8條第1項後段之規定減輕其刑，惟被告等人就附表編號1參與犯罪組織、加重詐欺取財及洗錢(洗錢部分詳前述)等犯行，均分別從較重之加重詐欺取財罪論處，故就被告等人此等想像競合犯輕罪得減刑部分(即附表編號1所犯組織犯罪防制條例部分)，本院依刑法第57條量刑時均一併予以衡酌。

四、適用詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定：

　　被告等人行為(112年12月14日)後，詐欺犯罪危害防制條例亦於113年7月31日公布，於同年8月2日生效施行，該條例第2條規定：「詐欺犯罪，指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪」，故於上開條例生效施行後，犯刑法第339條之4之加重詐欺取財罪，亦同屬該條例所指之詐欺犯罪。又該條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。經查，被告等人就附表編號1於偵查中及原審審理中坦承上開加重詐欺犯行，並均繳回犯罪所得，此有原審收據各1紙附卷(見原審卷第97至100頁)，符合詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段自白減輕要件；又就附表編號2部分為未遂，因被告等人均無犯罪所得，故無繳交犯罪所得問題，依前開說明，仍符合同條自白減輕要件，爰均依法各遞減其刑(未遂及詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項部分)。

五、不併科罰金之理由：

　　本案被告等人依想像競合所犯輕罪雖有「應併科罰金」之規定，惟審酌被告等人於本案係擔任取款轉交之車手角色，所取得之詐欺款項均上交本案詐欺集團等節，暨其侵害法益之類型與程度、經濟狀況、因犯罪所保有之利益，以及本院所宣告有期徒刑之刑度對於刑罰儆戒作用等各情，經整體評價後裁量不再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度(原審判決理由欄雖未就上開部分予以說明，然依其判決本旨，應係認無併科罰金刑之必要，本院爰就上開部分予以補充)。

參、撤銷原審判決關於刑及定應執行刑之理由：

一、原審經審理結果，認被告等人上開加重詐欺等犯行明確，予以論科，固非無見。然查，被告等人於本院審理時，已與告訴人 溫淑媛 、 鄒育芳 達成和解，有本院和解筆錄在卷可稽(見本院卷第171頁)，原審未及審酌被告等人之犯後態度及填補部分被害人損害等量刑因子，容有未洽，被告等人上訴意旨以其等犯後態度良好，請求從輕量刑，為有理由(至於請求緩刑部分則為無理由，詳後述)，然原判決關於前揭部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就量刑部分依法予以撤銷。至原判決關於量刑部分既經本院予以撤銷，則原審諭知定應執行刑部分即失所附麗，爰一併撤銷之，附此敘明。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等人正值青年，均具有勞動能力，不思循正當管道獲取財物，為圖謀一己私慾，竟均與 黃少齊 及「茉莉綠茶」等人所屬詐欺集團成員，共同意圖不法所有之犯意聯絡，共同詐欺本案告訴人等，並負責監控持偽造之文書及證件之黃少齊向告訴人詐取財物，進而復將告訴人遭詐騙之款項繳由其他詐欺集團成員，就犯罪集團之運作具有相當助力，亦造成檢警機關追查其他集團成員之困難，助長詐騙歪風熾盛，破壞社會交易秩序及人際間信賴關係，所為實值非難；惟念及其等係擔任基層車手，尚非最核心成員，而被告曹烜浩涉入之情節較深，被告曹伯誠涉入之情節稍淺，且其等犯後均坦承犯行之態度；兼衡被告等人之犯罪動機、目的、手段、且其等於本院審理時，已與告訴人溫淑媛、鄒育芳達成和解，有本院和解筆錄在卷可稽(見本院卷第171頁)；又被告等人分就附表編號1參與犯罪組織及一般洗錢部分暨附表編號2之一般洗錢未遂部分均自白而均得減輕；參酌被告曹烜浩高中畢業之智識程度，案發時從事二手車商，月收入約3至4萬元，目前無工作，家裡有太太、未滿6歲的子女，已婚，家裡經濟由其負擔；被告曹伯誠為高中肄業之智識程度，案發時自己創業，開飲料店，月收入約4至5萬元，目前在菜市場賣菜，月收入約3至4萬元，家裡有父母、兒子，未婚，家裡經濟由其負擔等一切情狀，各量處如主文欄第2項所示之刑(即如附表「本院判決主文」欄所示)，以資懲儆。　　

三、定應執行刑部分：

　　查本案被告等人共犯加重詐欺取財等犯行，經整體評價，該等數罪於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，而數罪對法益侵害並無特別加重之必要，倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能；並考量被告等人犯罪所反映之人格特質，參酌上揭最高法院裁定意旨暨法律之外部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、被告等人於偵查、原審及本院審理時均坦承面對犯行，並未逃避罪責而呈現之整體人格及復歸社會之可能性，於本院與前述被害人等人達成和解，以及已陸續支付和解款項，本於罪責相當性之要求與公平、比例等原則，爰依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文第2項所示(即附表「本院判決主文」欄部分)。　　　

四、不予宣告緩刑之理由：

　　按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡。本院經綜合被告等人犯後於本院審理時，已承認犯行，犯後態度尚稱良好，然因被告等人上開行為，致告訴人等人遭詐騙，其等所造成之法益侵害非輕，且被告曹烜浩所定應執行之刑已逾2年，並不合於緩刑之要件；至被告曹伯誠部分，其所定應執行刑雖未逾2年，然現今詐騙集團詐騙事件層出不窮，倘先為犯罪行為，事後再以賠償被害人作為暫緩執行之手段，則凡有上開因素之犯罪行為人，若俱得於犯後以此一因素資為宣告緩刑之理由，則刑罰維持社會秩序之功能將不復存在，刑事制裁亦失去懲罰行為人犯罪之目的。被告等人於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且賠償被害人等人，其等犯後態度良好，然被告等人素行非佳，有法院刑案紀錄表在卷可稽(見本院卷第79至88頁)，若逕予宣告緩刑，則刑罰維持社會秩序及嚴懲犯罪行為人之刑事制裁之目的將無法實現，其結果將造成刑罰制裁之形式化，容有未當。是以，本院經衡酌再三，考量被告等人前開犯行，依本案之客觀情狀綜合以觀，被告曹烜浩所定應執行之刑已逾2年，並不合於緩刑之要件；亦無對被告曹伯誠以暫不執行為適當之客觀情況，爰不對被告等人宣告緩刑，附此敘明。

五、退併辦部分：

　　臺灣新竹地方檢察署檢察官固另以該署113年度偵字第17693號案件移請本院併辦(見本院卷第127至134頁)，然本案被告等人僅就原審之量刑上訴，檢察官並未上訴，且關於事實部分並非本院審理範圍，已如前述，本院自無從審酌前揭移送併辦部分是否與本案間具有犯罪事實同一之關係(詳該移送併辦意旨書所載)，是關於上開移送併辦部分，應退回由檢察官另行依法處理，附此敘明。　　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪松標、李沛蓉提起公訴及移送併辦，檢察官王啟旭到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　劉嶽承

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　古瑞君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃翰義

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　董佳貞

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　23　　日

附錄本案論罪法條全文：

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第二項、前項第一款之未遂犯罰之。

112年6月14日修正後洗錢防制法第19條

有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

刑法第339-4條

犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有

期徒刑。

刑法第212條

偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。　　　　　　　　　　　

附表（金額均為新臺幣）：