裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1072號刑事判決
裁判日期：民國102年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1072號上訴人即被告 陳志忠 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
2年度訴字第706號中華民國102年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度毒偵字第1099號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品罪撤銷。
陳志忠被訴施用第二級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、陳志忠前於民國94年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治後，於民國95年2月8日執行完畢釋放出監，並由檢察官為不起訴處分確定；又於98年間因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第1441號判處有期徒刑6月確定，於99年3月3日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年3月8日中午某時許，在屏東縣車城鄉之福安宮廁所內，將海洛因加水稀釋置於其所有之針筒內，以注射靜脈之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警於102年3月12日7時30分拘捕陳志忠到案後，於同日8時40分許採其尿送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經屏東縣警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。查本判決下列所引用之其他證據方法之證據能力，檢察官、被告於本院審理中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。至於未引為認定犯罪事實之證據者，則不在此列，一併敘明。
二、上揭事實，業據上訴人即被告陳志忠（下稱被告）於原審及本院審理中坦承不諱，且其於102年3月12日所採驗之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心以液相層析串聯式質譜儀法（LC/MS/MS）檢驗，結果確呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有該中心之尿液檢驗報告1紙在卷可稽；此外，復有屏東縣政府警察局恆春分局毒品尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表在卷可憑，足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。又被告因已無「初犯」或「5年後再犯」之施用毒品情形，業經事實欄載明綦詳，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，自應依毒品危害防制條例第23條第2項逕行追訴。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、施用；被告竟持以施用，核其所為，係犯同上條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之前科及執行紀錄，即於民國99年3月3日執行徒刑完畢一節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑。又被告雖於警詢中曾供稱：係向 陳泰志 購買毒品等語；然查，本件係因檢警已先對陳泰志實施通訊監察，始發現被告有向陳泰志購毒之情事，有上開警詢筆錄可按（見警卷第8頁），足見本件係因監聽上手陳泰志，而查悉被告有施用毒品之事，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，一併敘明。
四、原審就此部分認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第
1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告素行非佳，經觀察、勒戒後，仍未能戒除毒癮，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕行為及其犯罪後坦認犯行，態度尚稱良好，並兼衡教育程度高職畢業，家庭經濟勉持等一切情狀，就該施用第一級毒品部分，處有期徒刑7月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，雖指摘原判決量刑過重云云；惟查，施用第一級毒品之法定刑分別6月以上之有期徒刑，而被告又屬累犯，應法應加重其刑，是原審判處7月之徒刑，已屬偏低，自無過重之情事。被告就此部分之上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：陳志忠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年3月9日某時許，在屏東縣車城鄉之福安宮廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於102年3月12日7時30分拘捕陳志忠到案後，於同日8時40分許採其尿送驗，檢驗結果呈安非他命類陽性反應，因認被告陳志忠涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。
二、按「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。」、「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符」，刑事訴訟法第301條第1項、第156條第2項分別定有明文。
三、訊據被告固坦承有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，而本件公訴人起訴被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌，即除被告之自白外，固另提出正修科技大學微量研究科技中心之尿液檢驗報告單為佐證。惟查，被告之上開採集送驗尿液，雖經初步檢驗，有安非他命類之陽性反應，但安非他命類不等同即是甲基安非他命，此為法院職務上所知悉之事實；而且被告之尿液經上開正修科技大學微量研究科技中心以更精密之液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）為確認檢驗，有關第二級毒品之甲基安非他命及安非他命反應，均為陰性反應，有上開尿液檢驗報告單在卷可稽（見警詢卷第25頁），是從科學證據顯示，尚無從判定被告有施用第二級甲基安非他命或安非他命之事實。
四、綜上，本件被告被訴施用第二級毒品甲基安非他命部分，固有被告之自白，但查無其他之證據以佐證是否與事實相符，而此情形既為公訴人所明知，又未提出其他證據以補強之下，依罪疑為輕之原則，自應就被告被訴施用第二級毒品部分，為無罪之諭知。
五、原審未為詳查，就此部分遽為被告有罪之判決，容有不當，被告上訴意旨，指摘原判決不當，雖未及此；但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國102年11月27日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官廖建瑜法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月27日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。