裁判字號：最高法院85年台上字第5007號刑事判決
裁判日期：民國85年10月18日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五○○七號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月十四日第二審判決（八十五年度上訴字第二五七五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二五五、一三九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係自幼瘖啞人，亦為 陳雅芳 之生父，明知陳○芳（民國000年0月0日生）係未滿十二歲之兒童，竟基於概括之犯意，自八十四年二月間某日起，至同年十二月四日止，在台北縣土城市○○路○○巷○號三樓其住處，先後趁其妻吳○梅及陳○芳之妹妹外出或熟睡之際，在陳○芳之床上或其住處之椅子上，以其雙手將陳○芳之雙手強行壓住，至使陳○芳不能抗拒，再強將陳○芳之內褲褪去，並以其生殖器插入陳○芳生殖器內而加以姦淫，並在陳○芳之肚子上射精，先後共十二次。嗣於八十四年十二月四日經其妻吳○梅查覺陳○芳有異，乃向陳○芳詢問始得知上情，並報警處理等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫罪刑，固非無見。
惟查㈠告訴人陳○芳於警訊、第一審及原審審理時均供稱：上訴人自八十四年二月開始，直到八十四年十二月三日止，最後一次是在八十四年十二月三日星期天晚上等語（見八十五年度偵字第二五五號卷第五頁背面，第一審卷第十九頁背面，原審卷第六十二頁），原判決認定上訴人自八十四年二月間某日起，至同年十二月「四」日止，以強暴之方法姦淫陳○芳，即與前揭證據資料不符，自有理由矛盾之違誤。㈡按行為人如以強暴之方法，僅以生殖器在婦女之陰門外部磨擦，以生快感，而使精液外流，自應成立強姦未遂罪。上訴人於警訊時供稱：我都利用老婆熟睡時，自行進入女兒房間，將女兒之褲子全部脫掉，同時也把自己褲子全部脫掉，然後將陽具強行插入女兒的陰戶內，但女兒之陰戶太小，無法全部進入，只在陰戶外磨擦，同時也叫我女兒幫我口交，並將精液射在女兒肚子上等語（見同上偵查卷第三頁背面），而依據告訴人陳○芳於八十四年十二月四日下午十時三十分在廣三醫院之驗傷診斷書之記載「陳舊性處女膜不完整，併外陰部紅腫，陰道內無精液殘留」，並註明：「受驗人處女膜並未完全破裂，僅部分（尤其靠右側）不完整，疑似陳舊性（超過一個月以上）因素造成（因邊綠平滑無裂傷故認定為陳舊性）」等情（見同上偵查卷第六頁）。則依原判決認定之事實，告訴人於八十四年十二月四日為上訴人姦淫，但於同日晚上十時為檢驗時，何以其「處女膜陳舊性不完整超過一個月以上」？此種情形是否如上訴人所辯僅在告訴人陰戶外磨擦，並未插入，故造成告訴人之外陰部紅腫？或是其生殖器已插入接合，但未深入仍能造成「處女膜並未完全破裂」之結果？況上訴人除於警訊時自承強姦告訴人四次，其餘八次是否均已達接合之既遂階段？依該驗傷診斷書之記載觀之，並非無疑。而告訴人年僅九歲，其對於上訴人之生殖器已插入達到接合之程度之描述，是否認知無誤，仍值斟酌。原判決未經詳細調查審酌，遽行判決，尚嫌速斷而難昭折服。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十月十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月二十八日Ｄ