裁判字號：臺灣 彰化 地方法院110年訴字第162號刑事判決
裁判日期：民國110年12月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決110年度訴字第162號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告張明仁選任辯護人曾彥錚律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11232號），本院判決如下：
主文張明仁犯如附表一、二、三所示各罪，分別處如附表一、二、三
主文及沒收欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年壹月。沒收部分併執行之。
事實
一、張明仁明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法均不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一所示之
時間、地點、交易方式，先後販賣如附表一所示之第一級毒品海洛因予 許嘉義 、 黃炎輝 、 劉智遠 等人。
㈡又基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表
二所示之時間、地點、交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉智遠。
㈢另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表三所示之時間、地點、方式，無償轉讓第一級毒品海洛因予 蕭惠文 。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
㈢再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠上揭犯罪事實，除附表二之犯行於本院準備程序、審理時坦
承外，其餘犯罪事實均自警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱，另有被告所持用、由被告女友 林珊如 所申辦之門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、本院109年聲監字第208、292號、109年聲監續字第473、594、595、712、7
13、798號通訊監察書、109年5月22日彰院曜刑戍109聲監可字第35號函、109年6月11日彰院曜刑戍109聲監可字第40號函、109年6月12日彰院曜刑戍109聲監可字第41號函、109年7月15日彰院曜刑戍109聲監可字第48號函、本院109年聲搜字第775號搜索票暨附件影本、扣案物及彰化縣警察局彰化分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告張明仁之彰化縣○村鄉○○路0段00巷00弄00號租屋處建物照片等件為證，另外：
⒈附表一編號1、2之犯行部分，另有證人即購毒者許嘉義於警
詢及偵訊時之證述、許嘉義之兄 許嘉雄 於警詢時之陳述；門號0000000000號行動電話（許嘉義申辦持用）之通聯調閱查詢單；被告與許嘉義於109年7月1日16時50分43秒、同日17時32分56秒、同日17時41分39秒、同日17時48分10秒、同日17時48分33秒許通話之通訊監察譯文，同日17時36分許後之台鐵大村車站內暨周邊監視器影像畫面；被告與許嘉義於109年7月4日19時51分32秒、同日20時31分35秒、同日21時6分24秒許通話之通訊監察譯文、同日21時3分許後之台鐵大村車站內監視器影像畫面；指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認表及犯罪嫌疑人指認一覽表（指認人：許嘉義）為證。另被告基於營利之意思提供毒品予許嘉義之情，除被告自白及證人許嘉義證述外，另可從被告與許嘉義於同年7月3日（非本案起訴範圍，且途中遇到警察臨檢而未前去赴約）通訊譯文內容可知，許嘉義該日向被告表示「順便跟你借500啦，身上沒有所費」、「阿妹那個比較夠阿」、「你那天那個不夠」（即本案7月1日犯行部分）、「幫我準備一下家私」（本院卷第148頁）等語，更可見清楚知悉被告與許嘉義間之交易確實為有償交易，且交易之內容為毒品無誤。
⒉附表一編號3、4之犯行部分，另有證人即購毒者黃炎輝於警
詢及偵訊之證述；門號0000000000與0000000000（黃炎輝持用）號行動電話於109年7月11日18時28分1秒、同日18時42分16秒許、109年7月27日17時26分33秒、同日18時18分9秒、同日18時37分55秒許之通訊監察譯文；指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認表及犯罪嫌疑人指認一覽表為證。另被告基於營利之意思提供毒品予黃炎輝之情，除被告自白及證人黃炎輝證述外，另可從兩人之通話內容稱「（黃炎輝問）有七逃嗎？」、「（被告答）七逃要錢阿」（本院卷第153頁）、「（黃炎輝問）跟你說我剩一千啦，你給我掛電話一直掛」、「（被告答）過來再說啦」（本院卷第165頁）等語，可知悉被告與黃炎輝間之毒品交易確實為有償交易。
⒊附表一編號5、6、附表二部分，另有證人即購毒者劉智遠於
警詢及偵訊之證述；門號0000000000與0000000000（劉智遠持用）號行動電話於109年8月17日7時34分16秒許、於109年8月25日18時44分42秒許之通訊監察譯文；門號0000000000號行動電話、與00000000號公用電話、與000000000號市內電話（劉智遠持用）於109年8月28日16時37分16秒、同日16時55分41秒許之通訊監察譯文可證。另被告基於營利之意思提供毒品予劉智遠之情，除被告自白及證人劉智遠證述外，另可從兩人通訊內容中可知，被告提供予劉智遠之毒品因沒蓋好而致毒品散落，被告遂須立刻再補毒品給劉智遠等情（本院卷第173頁），足證被告與劉智遠間之毒品交易確實為有償交易。
⒋附表三部分，另有證人即受讓毒品者蕭惠文於警詢及偵訊之
證述；指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認表及真實姓名對照表在卷可證。
㈡綜上，上開證據足認被告之自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行，均可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告於附表一編號1至3後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第1項之構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，修正後之毒品危害防制條例第4條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，本案自應適用被告行為時即修正前之規定論處。又毒品危害防制條例第17條第2項於修正前之規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，可知修法前毒品危害防制條例第17條第2項係規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白方得減刑，則被告於歷次審判中，即使僅有1次自白犯罪，仍應認其符合修正前規定所稱「審判中自白」之要件，而減輕其刑，惟修法後規定被告須「歷次審判中」均自白，方有該條項減輕其刑規定之適用，修正後之規定並未對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，亦應適用被告行為時即修正前之規定論處。
㈡核被告於附表一編號1至3所為，均係犯修正前毒品危害防制
條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表一編號4至6所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表三所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告各次為供販賣或轉讓而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，其持有之低度行為，各應分別為販賣或轉讓第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上揭6次販賣第一級毒品罪、1次販賣第二級毒品罪、1次轉讓第一級毒品罪，均係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告對於其就附表一編號1至2之犯行、附表一編號4至6之犯
行、附表二、附表三之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，其中附表一編號1至2之行為應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。附表一編號4至6、附表二、附表三之犯行應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑之規定，是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂「於偵查及歷次審判中均自白」，固須被告於偵查及審判中均有自白之機會，倘檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，即逕依其他證據資料提起公訴，致使無從於偵查中自白，而僅能於嗣後之審判中為自白者，本於前開條文之立法本旨，自仍可獲得依該規定減刑之寬典。被告就附表一編號3之犯行，被告雖於偵查中否認犯行，然而本件檢察官於109年9月9日偵查中就附表一編號3之犯行，乃訊問稱「（檢察官問）有無在109年7月11日販賣1,000元之甲基安非他命1包給黃炎輝」，被告回答「沒有」等情（他卷第578頁），檢察官於109年9月25日再訊問證人黃炎輝，向黃炎輝確認購買的是甲基安非他命還是海洛因，經證人黃炎輝稱：我沒有辦法記太多東西，所以上次我講錯了，我109年7月11日購買的是海洛因等語（他卷第622頁），故檢察官訊問時，乃是訊問被告有無販賣「甲基安非他命」，嗣後檢察官知悉被告販賣之物為「海洛因」後，則不及向被告確認即提起公訴，而使被告錯失在偵查中自白之機會。故被告於本院準備程序及本院審理時自白是販賣海洛因予黃炎輝而非安非他命等語，本於上開條文之立法本旨，自仍可獲得依該規定減刑之寬典， 應寬 認為被告已符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定。從而，被告就本案附表一編號3之犯行，仍符合修正前後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑。㈤再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告所為附表一販賣第一級毒品之犯行，雖均係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量被告販賣第一級毒品之對象本均為毒品施用人口，而非因被告才沾染毒品，且從被告與購毒者之通訊內容可知，被告尚須先以不詳方式向上手「阿國」或其他人聯繫後，才有毒品得以交付，且被告均為小額販售，並未因此獲有鉅額利潤，是被告所為販賣毒品之犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口或利用幫派組織結構販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。本院衡諸上情，認被告附表一所為販賣第一級毒品犯行，倘科以經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定最低刑度，仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌量各減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。至被告所為販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，其法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千500萬元以下罰金」及「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，法院本得就販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品犯行，考量案件具體情形，分別於10年以上至15年以下及1年以上至7年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑；況且本件被告所犯販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品犯行部分，已得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑如前，實難認其有何科以最低法定刑度刑而仍有情輕法重，顯可憫恕之情形，是本院認為被告所涉販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品犯行，尚無從依刑法第59條規定減輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告正值壯年，不思以正
當途徑合法掙取金錢，明知毒品不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，被告竟仍為販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品之行為，使毒品危害範圍更加擴大，戕害他人身心健康及危害社會治安，所為實屬不該；惟念被告尚知及時醒悟，坦承全部犯行，再參酌被告販賣及轉讓毒品之對象，從被告與各該購毒者之通訊內容，及購毒者之前科可知，向被告購買毒品之人本為施用毒品人口，甚至購毒者也不僅只有被告一個上手，均非因被告之犯行方沾染毒品。另審酌本案中，被告遭起訴販賣毒品及轉讓毒品之期間、次數、數量、金額均非甚多，而其中販賣第一級毒品犯行，雖然各次販賣金額有所不同，然而金額均不高，且從被告與黃炎輝之通訊譯文可知，販賣數量之多寡主要取決於購毒者當日所欲購買之數量及資力，非由被告主導，故附表一各次犯行中，被告雖就販賣之數量上有些微差異，但主觀惡性並無不同，以販賣第一級毒品之法定刑均已足以評價被告之行為，而無量刑上特別區分之必要；另審酌被告自陳為國中畢業之教育程度，曾擔任廚師工作，現從事鐵工，未婚，等一切情狀，分別量處如附表一、二、三主文欄所示之刑。
四、並審酌被告所犯各罪罪質相似，本案各次犯罪行為時間間隔不長、販賣對象重複，暨被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等裁量內部性界限，爰合併定其應執行刑為如主文所示。
五、沒收部分：㈠扣案電子磅秤1台、三星牌手機1支（門號0000000000、IMEI
：000000000000000/0000000000000號），為被告附表一、二各次犯行所用之物，然上開之物僅各1支，實無反覆宣告沒收之必要，故依毒品危害防制條例第19條第1項規定，僅於被告附表一編號6最後一次販賣第一級毒品犯行下宣告沒收。
㈡附表一、二所示被告各次販毒犯行之犯罪所得，僅扣案900元
，其餘部分則未扣案，故應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該犯行項下宣告沒收，未扣案部分，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。㈢扣案海洛因4包、注射針筒10支，為被告轉讓第一級毒品查獲
現場所遺留之物，乃提供被告轉讓毒品所用，其中海洛因部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之，注射針筒10支部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
七、本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官戴連宏、陳昭蓉到庭執行職務。
中華民國110年12月14日
刑事第二庭審判長法官葉明松
法官陳薏伩法官陳怡潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年12月14日
書記官顧嘉文附表一編號購毒者交易時間交易地點交易方式主文及沒收1許嘉義109年7月1日17時48分許通完電話後不久彰化縣○村鄉○○路0段00巷00弄00號（1之1號出租套房）張明仁基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，販賣對價新臺幣4,000元之海洛因1包予許嘉義，並當場向許嘉義收取4,000元現金。張明仁販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2許嘉義109年7月4日21時6分許通完電話後不久同上地點張明仁基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，販賣對價為4,000元之海洛因1包予許嘉義，並當場向許嘉義收取4,000元現金。張明仁販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3黃炎輝109年7月11日18時42分許通完電話後不久同上地點張明仁基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，販賣對價為1,000元之海洛因1包予黃炎輝，並當場向黃炎輝收取1,000元現金。張明仁販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4黃炎輝109年7月27日18時37分許通完電話後不久。同上地點張明仁基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，販賣對價為1,000元之海洛因1包予黃炎輝，並當場向黃炎輝收取1,000元現金。張明仁販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5劉智遠109年8月25日18時44分許通完電話後不久同上地點張明仁基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，販賣對價為1,000元之海洛因1包予劉智遠，並當場向劉智遠收取1,000元現金張明仁販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6劉智遠109年8月28日16時37分、同日16時55分許通完電話後不久同上地點張明仁基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，販賣裝在菸盒內對價為1,000元之海洛因1包予劉智遠，並當場向劉智遠收取1,000元現金。劉智遠返家後打開菸盒，發現海洛因散落逸失，旋去電責怪張明仁，張明仁遂叫回劉智遠，補給海洛因張明仁販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。犯罪所得新臺幣壹仟元沒收（扣案新臺幣玖佰元），其中未扣案之新臺幣壹佰元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之三星牌手機壹支（IMEI：000000000000000/0000000000000，門號：0000000000）、電子磅秤壹台沒收。附表二編號購毒者交易時間交易地點交易方式主文及沒收1劉智遠109年8月17日7時34分許通完電話後不久同上地點張明仁基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，販賣對價為1,000元之甲基安非他命1包予劉智遠，並當場向劉智遠收取1,000元現金。張明仁販賣第二級毒品，處有期徒刑 陸年 。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表三編號受讓人轉讓時間轉讓地點轉讓方式主文及沒收1蕭惠文109年9月8日14時許同上地點張明仁基於轉讓第一級毒品之犯意，無償轉讓海洛因1包予蕭惠文施用。張明仁轉讓第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案海洛因肆包沒收銷燬之；扣案注射針筒拾支沒收。附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。