臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度朴簡字第142號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 林明錡
何書喬
被 告 黃仲儀
簡清山
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國102年12
月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告間就附表所示土地設定之最高限額抵押權擔保之債權新
台幣陸拾萬元不存在。
被告簡清山應將如附表所示土地設定之最高限額抵押權登記予以
塗銷。
訴訟費用新臺幣陸仟伍佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告等人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造
辯論而為判決。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否
不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在
，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高
法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其
為被告黃仲儀之債權人，就如附表所示之土地(下稱系爭土
地)已設定最高限額抵押權予被告簡清山，該抵押權所擔保
之債權是否存在，攸關原告得否對被告黃仲儀所有如系爭土
地聲請強制執行以獲得清償，而兩造對此既有爭執，該項法
律關係之存否即有不明確之情況，致原告之私法上地位因此
有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去。依前開說明，
應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認
之訴。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告黃仲儀積欠原告新台幣(下同)229,968元及
利息未清償，原告已對其取得執行名義，即臺灣嘉義地方法
院90年度促字第15499號支付命令暨確定證明書，經原告調
閱被告黃仲儀之財產資料，得知被告黃仲儀所有系爭土地，
於民國90年3月1日設定最高限額抵押權擔保債權60萬元予被
告簡清山，致原告聲請就被告黃仲儀之系爭土地為強制執行
時，遭以該土地有系爭最高限額抵押權設定登記存在，經鑑
價後顯無拍賣實益為由，撤銷查封登記。又最高限額抵押權
之存續期間僅至91年2月26日止，迄今已逾11年未見被告簡
清山行使抵押權進行求償，則抵押權所擔保之債權是否存在
，顯非無疑，被告應舉證證明抵押權所擔保之債權有消費借
貸關係之事實存在，如無法舉證，足認被告間抵押權擔保之
債權不存在，故請求確認最高限額抵押債權不存在，而被告
黃仲儀怠於行使其權利，原告為保全債權，自得代位其請求
被告簡清山塗銷前揭抵押權，爰依民法第113條、第767條、
第242條前段規定提起本件訴訟等情。並聲明：如主文第1、
2項所示。
二、被告方面：被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書
狀作何聲明或陳述。
三、本件原告主張之事實，業據原告提出土地登記謄本、本院民
事執行處函、支付命令暨確定證明書各乙件為證，並經本院
依職權調取本院102年度司執字第21637號執行卷宗全部核閱
無訛，而被告經合法通知，既未到庭，亦均未提出書狀作何
聲明或陳述，依本院調查證據之結果，自堪信為真實。
四、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。而事實為法律關係發
生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉
證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關
係存在時，應由被告負舉證責任，有司法院院字第2269號解
釋及最高法院42年台上字第170號判例可資參照。本件原告
既訴請確認被告間所設定最高限額抵押權所共同擔保之60萬
元債權不存在，參照前開說明，自應由被告就抵押權所擔保
之債權存在之有利於己之事實負舉證之責。惟被告既均未提
出任何證據證明抵押權所共同擔保之60萬債權確實存在，自
堪信原告主張前揭抵押權所共同擔保之60萬債權不存在乙節
為真實。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞
者，得請求防止之，民法第767條定有明文；又最高限額抵
押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債
權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存
之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間
內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應
許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，此有最高法院
83年台上字第1055號判例可參。故最高限額抵押權具有從屬
性，如抵押權擔保之債權已不存在，應許抵押人請求抵押權
人塗銷抵押權設定登記。本件被告間設定之最高限額抵押權
其限額為60萬元，存續期間自90年2月27日至91年2月26日，
依民法第881條之12第1項第1款，原約定債權之確定日期業
已屆至，且如前所述被告間並未舉證有何抵押權所擔保60萬
元債權之存在，本件如附表所示土地，其上設定之最高限額
抵押權所擔保之債權既不存在，最高限額抵押權應已歸於消
滅，然被告黃仲儀迄今未請求被告簡清山塗銷最高限額抵押
權登記，則原告因保全借款債權，自得代位行使被告黃仲儀
依民法第767條規定之請求權，請求被告簡清山塗銷最高限
額抵押權設定登記。
六、綜上所述，原告代位請求被告簡清山塗銷如附表所示土地設
定之最高限額抵押權登記，核屬有據，應予准許。又塗銷登
記之請求為形成之訴，不適於宣告假執行，爰不依職權宣告
假執行。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中華民國102年12月18日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法官黃義成
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路
○○○○○號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月18日
書記官林金福
附表：
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│編│土地標示、設定範圍及│抵押權登│抵押權登│抵押權擔保│抵押權存續│抵押權人│
│號│設定義務人│記日期│記字號│債權總金額│期間││
│││││（新臺幣）│││
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│1│嘉義縣朴子市○○段41│90年3月1│ 朴登普 字第│最高限額│自90年2月│簡清山│
││8-1地號土地，設定權│日│017630號│60萬元│27日至91年││
││利範圍：全部，設定義││││2月26日││
││務人：黃仲儀。││││││
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│2│嘉義縣朴子市○○段41││││││
││8-5地號土地，設定權││││││
││利範圍：3分之1，設││││││
││定義務人：黃仲儀││││││
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│3│嘉義縣朴子市○○段41││││││
││8-6地號土地，設定權││││││
││利範圍：9分之1，設定││││││
││義務人：黃仲儀││││││
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