臺灣高等法院93年度上易字第85號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第85號民事判決

裁判日期：民國93年06月23日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決九十三年度上易字第八五號
上訴人即附帶被上訴人德寶營造股份有限公司法定代理人 林文隆 訴訟代理人 顏維助 律師複代理人 胡志彬 律師被上訴人即附帶上訴人台北市停車管理處法定代理人 陳金盛 訴訟代理人 陳雅惠 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十八日台灣台北地方法院九十二年度訴字第二七五八號號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於九十三年六月八日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人德寶營造股份有限公司方面（下稱上訴人）：
一、聲明：上訴聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）七十三萬
零八百四十六元及自民國（下同）九十一年十月十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨上開遲延利息，按百分之五計算之營業稅。
答辯聲明：被上訴人之附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠兩造所簽訂之「台北市中山十四、十五號公園附建地下停車場新建工程」（下
稱系爭工程）之結構體施工計畫書（下稱系爭施工計畫書）中有關模板施工計劃乙種清水模板（即夾板）板料十八公釐變更採用厚度為十五公釐，於系爭施工計劃書模板各項材料示意圖已明確標示及計算，並無隱匿，且該示意圖上以手寫記載之「1.5cm夾板」字體，相較該圖上之其他以電腦打字之內文字體，並無十分細小而有不易發現之情形，系爭施工計畫書既須經由被上訴人實質審查，則被上訴人於審核電腦打字字體之內文句時，衡之常情，實不難發現該示意圖上手寫記載之部分。
㈡中華民國仲裁協會九十一年度仲聲字第三四號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）亦認定就遲延利息部分得請求按百分之五計算之營業稅。
㈢被上訴人主張上訴人施作模板偷工減料，確會對被上訴人及全體社會造成不利
益之結果，或為影響工程品質、影響勞工安全衛生管理制度、影響公共工程品質管理制度、影響公共工程投標之公平性等，因認原判決將違約金之金額減為以二倍計算，認事用法均有違誤云云。惟查被上訴人上開損害之主張，其法令及制度之設立目的，非專屬保護上訴人之法益，且均屬抽象、不具體，尚無法據此證明被上訴人所受之具體損害為何，被上訴人援引他案工安事故，與本件待證事實無關。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出系爭仲裁判斷及系爭工程支撐架結構應力分析計算書為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人台北市停車管理處方面（下稱被上訴人）：
一、聲明：答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
附帶上訴聲明：㈠原判決關於不利被上訴人部分廢棄。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠上訴人施作系爭工程之模板工程偷工減料，影響系爭工程施工品質、勞工安全
衛生管理制度、公共工程品質管理制度及公共工程投標之公平性，因此被上訴人按合約單價比例或按工料差額之六倍，上訴人違約金共二百十九萬二千五百十四元，並無過高。
㈡系爭合約工程施工說明書總則（下稱系爭說明書）第三十五點約定：「甲方（
指被上訴人）依本合約約定之總價，依照約定方式，分期給付乙方（指上訴人）。但甲方逐期估驗付給乙方之款項，不得視為該期已成工作物之代價，亦不得視為該工作物已檢驗合格」，故依上開約定及系爭合約第六條之約定，被上訴人於發現，且經查證上訴人施作系爭模板工程確實違反系爭合約之約定後，被上訴人乃依系爭合約第二十一條第二項之約定，自系爭模板工程款之最後一次（即第六十二次）估驗款內扣下二百十九萬二千五百四十元之違約金，而未為給付，與系爭合約並無不合。
㈢上訴人所提出之系爭仲裁判斷書，僅有主文而無該仲裁事件之事實、理由、證
據及法律依據之內容，上訴人並未證明系爭仲裁判斷適用於本件訴訟；況縱上訴人提出系爭仲裁事件之事實、理由、證據及法律依據，系爭仲裁判斷亦未必能適用於本件訴訟；又被上訴人並無履行系爭仲裁判斷之義務，上訴人任意套用系爭仲裁判斷之主文內容，請求被上訴人給付遲延利息，按百分之五計算之營業稅，顯與法不合。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出模板工程說明資料、模板工程工安事例、模板工程工安事故相關資料及系爭說明書總則第三十五條條文為證。
理由
甲、程序方面：本件被上訴人之法定代理人已於九十三年二月十六日由 鄭佳良 變更為陳金盛，有台北市政府九十三年二月十二日府人二字第○九三○二七五一六○○號函及被上訴人九十三年二月十六日北市停人字第○九三三一○四一六○○號函可稽（見本院卷第六八、六九頁），茲已據其具狀聲明承受訴訟，並續行訴訟（見本院卷第六六頁），核無不合。合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：伊與被上訴人於八十八年十一月三十日就系爭工程（建築工程部分），訂立工程採購合約，詎被上訴人竟於伊所申領工程款中，逕以系爭工程之模板工項施工時使用之模板厚度不足十八公釐為由，扣除二百十九萬二千五百四十元。惟伊施作系爭模板工程，完全依照被上訴人核准之施工計畫執行，而該施工計畫載明模板厚度為十五公釐，故被上訴人之扣款，顯屬無據，經伊於九十一年十月十一日向台北市政府採購申訴審議委員會聲請調解，被上訴人於九十一年十月十八日收受伊之調解聲請書，惟經調解不成立；又依財政部七十五年五月三十日台稅二發第0000000號、七十三年八月十五日台財稅第三一六二○號函釋示，買方遲延付款而加收之利息，係屬銷售範圍，出賣人應於加收利息時開立統一發票課徵營業稅，伊亦得請求上開遲延利息，須按百分之五課徵營業稅等情，爰依系爭合約第二十一條第二項之約定及民法第二百三十一條第一項之規定，求為命被上訴人給付二百十九萬二千五百四十元及自九十一年十月十九日起（見本院卷第七五頁），至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨上開遲延利息按百分之五計算之營業稅之判決（原審判命被上訴人給付一百四十六萬一千六百九十四元及自九十一年十月十九日起算之法定遲延利息；而駁回上訴人其餘之請求。上訴人對其敗訴部分提起上訴；被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴）。
被上訴人則以：依系爭合約「混凝土及鋼筋混凝土」第十七點、「清水混凝土模板工程」第之⒈之Ｃ尺寸約定及單價分析表Ａ-、Ａ-項之約定，系爭工程所使用之模板，無論係乙種清水模板或丙種模板，其厚度均不得小於十八公釐。
詎上訴人未經伊同意，竟以厚度十五公釐之夾板施作系爭工程，業經審計部台北市審計處（下稱台北市審計處）於九十一年三月一日至工程現場查核，並於九十一年四月二十三日發函確認查核結果屬實，其中不合格之乙種清水模板總數量為三萬三千八百三十一平方公尺，不合格之丙種模板總數量為四萬六千四百四十四平方公尺，而每平方公尺之乙種清水模板板料價格為三十五點五四元，丙種模板板料價格為二十一點三二元，伊依系爭合約第二十一條第二項之約定，按工料差額之六倍處罰違約金，並據此扣款二百十九萬二千五百四十元，應屬有據。另上訴人未依系爭合約「台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」（下稱系爭驗收作業程序）第十七點之約定，擅自將模板厚度減為十五公釐，且就其施工計畫之內容與工程合約之約定內容有不符之處，竟不事先聲明，即自行在系爭施工計畫書第十九頁之模板各項材料示意圖上，將模板厚度由十八公釐改為十五公釐，並進行施工，依系爭說明書第九點之約定，即使其施工計畫經工程司核准，上訴人仍應對該施工行為負責，故伊依約有權扣款；又依系爭合約「混凝土及鋼筋混凝土」第十七點、「清水混凝土模板工程」之之⒈之Ｃ尺寸之約定，及合約單價分析表Ａ-項、Ａ-項及結構體施工計畫第十九頁之模板各項材料示意圖等內容，均指明模板為施工材料（工料），並非上訴人所稱之施工工具，且系爭合約第二十一條第二項，並未明定不適用於臨時性或假設性工程，故本件應有該條之適用。再者，系爭合約第二十一條第二項之約定，係屬懲罰性違約金，且扣處六倍罰款之約定，除係為警示與預防上訴人施作工程時偷工減料，具有強制上訴人履約之功能外，並對系爭工程施工品質、勞工安全衛生管理制度、公共工程品質管理制度及公共工程投標之公平性造成影響，並無過高之情形。縱認伊有債務不履行應給付上訴人遲延利息，則上訴人因獲有利息收入之利益而須依法繳納營業稅，並不因此而受有任何損害，故伊亦無支付遲延利息之營業稅義務，倘該遲延利息屬銷售範圍，依營業稅法第二條按百分之五計算之營業稅，其納稅義務人應為上訴人而非伊，而系爭合約並未約定伊應為上訴人支付營業稅，故上訴人請求伊給付遲延利息按百分之五計算之營業稅，亦不足取等語，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十三年四月二十六日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第一三六頁）。經查兩造於八十八年十一月三十日訂立系爭合約，由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，被上訴人扣款二百十九萬二千五百四十元未給付上訴人，其中上訴人所施作之乙種模板厚度為十五公釐，數量為三萬三千八百三十一平方公尺，另丙種模板數量為四萬六千四百四十四平方公尺之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第一三五、一三六、一○七、一一七頁），並有系爭合約（見原審卷第七頁至第二○頁、第五一頁至第六四頁）及系爭工程詳細表（見原審卷第六五頁）可證，固堪信為真實。茲僅就兩造之爭執點，分述如左：
㈠上訴人雖主張系爭施工計畫書第十九頁載有「1.5cm」等字樣，故伊以厚度為十五公釐之乙種清水模板施工，自符合系爭合約之約定云云。惟查：
⒈依系爭合約關於「混凝土及鋼筋混凝土」部分，第十七點「模型板」約定：
「模板所用之木材種類、品等、厚度及使用次數除本工程設計圖說另有規定者外，普通木材須經單面鉋光，其木板厚度不得小於一．八公分。如使用防水夾板，除特別指定規格者外，經主管工程司核可者方准使用。‧‧‧」（見原審卷第四三頁）；又系爭合約關於「清水混凝土模板工程」部分，第一點「材料」約定：「⒈木料。‧‧‧Ｃ、尺寸：‧‧‧、模板毛料（以下同）厚度，用於梁底者十八公厘，一般用者使用七層防水夾板或格板均不得小於十八公厘，‧‧‧」（見原審卷第四四頁）。再者，系爭合約單價分析表亦明定，Ａ-項「乙種清水模板」之板料厚度至少十八公釐以上，Ａ-項「丙種模板」之板料厚度至少十八公釐以上（見原審卷第四五、四六頁）。足證系爭工程所使用之乙種清水模板及丙種模板，其厚度均不得少於十八公釐。
⒉再依系爭驗收作業程序第十七點約定：「合約內所列之材料或產品，如有因
合約原標示之廠牌或型號不再製造或供應，因不可抗力原因必需更換較合約原標示者更優或對機關更有利者，廠商得申請變更設計，並依下列規定程序辦理：㈠廠商應以書面敘明理由，並檢附原合約所列之材料或產品與替代品之規格、功能、效益及價格比較表送請機關審定。㈡機關應由監造單位會同作業；廠商陳述理由如經查屬實，且所提替代品之規格、功能、效益不低於合約之約定，如廠商並未據以要求增加金額者，應以書面通知廠商同意辦理。㈢廠商所提替代品雖其品質優於原設計者，其價格如低於合約原列金額，仍應依第二十一點變更設計新增單價之議價程序規定辦理。．．．」（見原審卷第六七頁）；又依系爭說明書第九點約定：「為工程上之需要，工程司得請求乙方（指上訴人）供給各該需要部分之足尺大樣，並經工程司核准後始得施工，但該項大樣如與施工說明書及圖樣有不符之處，乙方應先聲明，否則雖經工程司核准，仍應由乙方負其責任」（見原審卷第六九頁）。足見上訴人如欲變更系爭合約約定之模板材料及厚度，自應依上開約定程序辦理。惟查上訴人僅在系爭施工計畫書中模板工程施工計劃之模板各項材料示意圖，將原約定厚度至少一點八公分之模板板料，記載為一點五公分之夾板（見原審卷第二六頁），既未依上述約定程序辦理變更設計，亦未事先聲明系爭施工計畫書之內容與系爭合約之約定內容有不符之處，反而於整體施工計劃書及品質管制計劃書內，簡介其計劃係依系爭合約規範作成（見原審卷第
一三六、一三八頁），自與上開約定不符。雖上訴人云系爭施工計畫書之「模板各項材料示意圖」所載之「1.5cm夾板」字體與「該圖上之其他以電腦打字之內文字體」相較，並無十分細小而有不易發現之情形。惟查除該示意圖上之字體均為手寫並無電腦打字外，上開「1.5cm夾板」字體與同頁內文句之打字字體相較，較為細小，如上訴人未事先聲明，實不易發現有該項變更（見原審卷第二六頁）。尚難以該施工計畫書曾經被上訴人簽核，即認上訴人可不依系爭合約約定之程序辦理，而謂兩造間已有變更設計之合意。至上訴人雖另云被上訴人每月查證無誤後，均同意伊之請款計價，並給付上開模板工項之全部工程款，足見雙方有就系爭施工計畫書所載模板工項之施作方式及所採用之施工工具，已有合意。惟查系爭合約第六條約定：「本工程支付之工程款除另有規定外依下列約定，由乙方（指上訴人）按期以估驗表申請估驗計價，經甲方（指被上訴人）核實後五日內給付之。‧‧‧無預付款：俟開工後，每月十五日及月終最後一日各申請估驗一次，付給該期內完成工程金額之百分之九十五」（見原審第九頁）；又系爭說明書第三十五點約定：「甲方（指被上訴人）依本合約約定之總價，依照約定方式，分期給付乙方（指上訴人）。但甲方逐期估驗付給乙方之款項，『不得視為該期已完成工作物之代價，亦不得視為該工作物已經檢驗合格』」（見本院卷第一○五頁），因此被上訴人雖依上開約定，即有義務給付上訴人按期以估驗申請估驗計價之工程款，尚難執此遽認兩造就系爭施工計畫書所載模板工項之施作方式及所採用之施工工具已有合意。是上訴人主張兩造間已合意將伊所使用之乙種清水模板板料厚度，由十八公釐變更為十五公釐云云，殊不足取。
㈡上訴人雖另主張伊所使用之丙種模板厚度，並未不足十八公釐云云；而被上訴
人則抗辯伊扣款部分，乃「Ａ、土木結構工程」項下「乙種清水模板及丙種模板」，並不包含車道屏工項及追加公園服務中心工程所使用厚度符合十八公釐厚度之丙種模板等語。經查：
⒈上訴人雖云台北市審計處九十一年四月二十三日審北伍字第九一○○八二七
號函（下稱系爭台北市審計處函－見原審卷第四八頁至第五○頁）所附審核通知係於現場查核後回處所為發文，而與現場查核紀錄所載不符，自應以現場查核紀錄所載為準。惟查台北市審計處九十一年三月一日現場抽核紀錄單記載：「‧‧‧使用模板材厚度（夾板）1.5cm，‧‧‧，與品管計劃書及結構體施工計劃書pg.13不符。另夾板厚1.5cm與合約單價分析表1.8cm不符。‧‧‧」（見原審卷第四七頁），即已表明使用模板板材（夾板）厚度為一點五公分，與合約單價分析表一點八公分不符。嗣又以系爭台北市審計處函附審核通知內載：「‧‧‧㈢本案工程使用之模板板材厚度依據建築工程合約單價分析表Ａ-、Ａ-及施工規範清水混凝土模板工程之一、材料C尺寸，及結構體施工計畫書模板支撐設計，應不得小於18mm、‧‧‧。經抽核實做模板版材厚度均僅15mm，‧‧‧，與合約規範及單價分析均不符；‧‧‧」（見原審卷第四九、五○頁），則與上開紀錄單所載並無不符。是上訴人所為此部分之主張，亦不足取。再依系爭工程建築工程合約單價分析表所載，Ａ-項係乙種清水模板，Ａ-項則為丙種模板（見原審卷第四五、四六頁），益證上訴人施作之Ａ-項丙種模板，確有厚度不足之情形。⒉上訴人雖另舉出證人即上訴人工地主任 吳文淵 及監造人 詹世鴻 建築師為證，
惟查證人吳文淵在原審到場證稱：「（丙種清水模板係使用在）停車場牆面、花台、車道牆面樑柱（車道是指地下停車場本身不同樓層相通的車道）以及公園服務中心追加的模板工程部分」、「（丙種模板厚度）是一點八ＣＭ」（見原審卷第一六四頁）；而證人詹世鴻亦在原審到場證稱：「‧‧‧去
（九十一）年三月我進場監造之前，（乙種）模板幾乎都組完了，有的部分已經拆模，‧‧‧」、「我進場後，所組的丙種模板都是一點八ＣＭ，至於我進場前施作已經拆掉的或是我進場時還沒拆掉的模板，我沒有測量多厚，‧‧‧」、「（我進場後上訴人所施作都有一點八ＣＭ的丙種模板是指）公園活動中心及車道屏（車道是指地下停車場通到馬路的車道）」（見原審卷第一六七至一六九頁），上開證人所一致證稱使用丙種模板厚度為一點八公分之工程僅為車道屏及公園服務中心追加工程部分，而系爭工程車道屏部分所使用丙種模板，係列在「Ｃ、假設工程」項下「十七車道屏」項目，使用數量為零點五平方公尺、單價每平方公尺二百五十六元（見原審卷第一三三、一三四頁）；又公園服務中心追加工程，其丙種模板係另行編在Ｄ項工程內，使用數量為五百八十二點一六平方公尺、單價每平方公尺二百五十六元，此部分厚度固均無不符（見原審卷第一五八、一五九頁）。惟被上訴人抗辯上訴人施作丙種模板厚度不足，而伊予以扣款者係屬Ａ－項部分，而非上述Ｃ項車道屏工程及Ｄ項公園服務中心追加工程部分，即與本件請求無關等語，並提出系爭工程合約「單價分析」第Ｃ－十七項內文及變更設計詳細表為證（見原審卷第一三三、一三四、一五九頁），應屬可取。是上訴人以Ｃ項車道屏工程及Ｄ項公園服務中心追加工程部分丙種模板厚度為一點八公分，而據以主張系爭工程所使用之丙種模板厚度並無不足云云，顯有誤會。至證人吳文淵所另證稱，停車場牆面及花台所使用之丙種模板厚度亦為一點八公分（見原審卷第一六四頁），惟與前開台北市審計處抽核結果不符，已失真實性，尚難據為有利於上訴人之認定。
㈢上訴人雖又主張模板性質上僅係施工工具，而非定作物本身，系爭合約第二十
一條第二項所約定之「工料」，應係指定作物本身，故被上訴人自不得據以按差額之六倍處罰違約金，並自工程款予以扣回云云。惟查依系爭合約第二十一條第二項之約定：「工程於施工中或驗收時，．．．如發現乙方（指上訴人）使用之材料與規定不符，．．．如不妨礙安全、美觀及使用需求，經甲方（指被上訴人）檢討可不必拆換或拆換確有困難，而以扣款方式處理時，除另有特別約定外，應於尺寸不合規定時，按合約單價比例，或於工料不合規定時，按工料差額之六倍處罰違約金，直至合約材料費扣完為止，．．．」（見原審卷第五九頁），足見並未限定工料係指定作物本身，或不適用於假設性、臨時性工程。是無論臨時性或永久性之工程，應均有適用。再依系爭合約中「混凝土及鋼筋混凝土」第十七點（見原審卷第四二、四三頁）、「清水混凝土模板工程」第之⒈之Ｃ項尺寸約定（見原審卷第四四頁）及單價分析表Ａ－項、Ａ－項（見原審卷第四五、四六頁）及系爭施工計畫第十九頁之模板各項材料示意圖（見原審卷第二六頁）之內容，均已載明模板為施工材料（工料），且證人詹世鴻亦在原審證稱，模板係屬材料，應算工料等語（見原審卷第一七○頁）。足證系爭工程之模板厚度如有不足時，亦應有系爭合約第二十一條第二項約定之適用。
㈣被上訴人抗辯依系爭合約之單價分析表所載，乙種清水模板及丙種模板之複價計算違約金，共計二百十九萬二千五百四十元云云。惟查：
⒈按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另
有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十條第一項、第二項前段、第二百五十二條分別定有明文。惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，以為酌定標準（參照最高法院四十九年台上字第八○七號判例）。
⒉被上訴人抗辯上訴人施作厚度不符之乙種清水模板，總數量為三萬三千八百
三十一平方公尺，厚度不符之丙種模板總數量為四萬六千四百四十四平方公尺，每平方公尺之乙種清水模板板料價格為三十五點五四元，丙種模板板料價格為二十一點三二元，按合約單價比例或工料差額之六倍計算處罰違約金，應扣款金額為二百十九萬二千五百四十元等語；而上訴人則主張系爭合約第二十一條第二項係損害賠償總額預定性質之違約金，系爭模板工項為臨時性工程，施工過程當中未曾因板料厚度不足而造成工安事故或降低工程品質，被上訴人並無發生實際損害，依民法第二百五十二條規定得予酌減至零。且依台灣經濟研究院「營建物價」刊物八十八年十一月市調資料，乙種清水模板三尺×六尺十五公釐每片四百一十三元，十八公釐每片四百四十元，依合約（來）價轉換次數，十五公釐乙種清水模板每平方公尺三十三點一三元，十八公釐乙種清水模板每平方公尺三十五點五四元，價差為二點四一元，經計算工料差額之六倍違約金應為四十八萬九千一百九十八元云云。惟查系爭模板工程為臨時性工程，並非永久之工程本體，且系爭工程於施工過程中，亦未發生因板料厚度不足而造成工安事故，或因而降低工程品質，此固為兩造所不爭執。惟依系爭合約第二十一條第二項約定，具有警示及預防上訴人施作工程時，偷工減料而強制其履約之功能，應屬具有懲罰性違約金之性質。
⒊再依系爭工程單項分析表所載，Ａ－項乙種清水模板分為板料、支撐料、
防水三夾板、技工、小工、鐵絲及鐵釘等、零星工料各項，Ａ－項丙種模板亦同（見原審卷第四五、四六頁）。而本件系爭模板施作材料與合約約定不符者，係屬板料部分，則計算工料差額扣罰違約金時，自應以該板料之合約單價比例或工料差額部分為準。經查系爭工程上訴人施工所使用不合格乙種清水模板之總數量為三萬三千八百三十一平方公尺、單價為每平方公尺三百零七元；不合格丙種模板之總數量為四萬六千四百四十四平方公尺、單價為每平方公尺二百五十六元（見原審卷第六五頁）。而每平方公尺之乙種清水模板所需之板料價格為三十五點五四元；丙種模板所需之板料價格為二十一點三二元（見原審卷第四五、四六頁）。故系爭Ａ－項乙種清水模板板料不符合約約定厚度，按合約單價比例計算結果，十八公釐與十五公釐板料之總價差為二十萬零三百九十二元（其計算式為：35.54×(18-15)/18×33,831=200,392.27，元以下四捨五入）；系爭Ａ－項丙種模板板料不符合約約定厚度，按合約單價比例計算結果，十八公釐與十五公釐板料之總價差為十六萬五千零三十一元（其計算式為：21.32×(18-15)/18×46,444=165,030.94，元以下四捨五入）。雖上訴人提出營建物價刊物之市調資料所載，清水模板及普通模板交易單價，換算本件乙種清水模板及丙種模板板料厚度不足之差額（見原審卷第一一二、一一三頁），然該營建物刊物提供者僅為參考價格，且系爭合約既已明定應按「合約單價比例」或按工料差額處罰違約金（見原審卷第十五、五九頁），自無捨合約明定之單價分析表而不用，而另採用營建物價刊物所載價格作為計算違約金依據之理。準此，被上訴人自得依系爭合約第二十一條第二項之約定，向上訴人扣罰違約金。爰斟酌上訴人之前開違約情形、社會經濟狀況、兩造之利益、損害及其他一切情狀後，認被上訴人得依系爭合約第二十一條第二項約定，對上訴人扣罰之違約金，以按合約單價比例或工料差額之二倍處罰違約金即七十三萬零八百四十六元【其計算式為：(200,392+165,031)×2=730,846】為適當。雖上訴人 云伊 將系爭合約木支撐改為安全性較佳之鋼管支撐，使用乙種清水模板十五公釐之每平方公尺整體成本，較系爭合約之十八公釐單價每平方公尺高出八十四點三七元，故該工項並未有節省成本，反有超出合約單價分析表所載金額之相當大支出。然查本件被上訴人據以扣罰違約金之事由，乃板料不合系爭合約約定之厚度，與木支撐是否改為鋼管支撐無關，是上訴人所為此部分之主張，亦不足取。
㈤上訴人雖又主張如被上訴人不自模板工程款扣處六倍計算之違約金，伊即無遲
延利息之損害，亦不會發生遲延利息按百分之五計算之營業稅之損害，伊自得依民法第二百三十一條第一項之規定，請求被上訴人給付所受遲延利息按百分之五計算營業稅之損害賠償云云。惟查：
⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付
，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百三十三條第一項前段亦定有明文。經查本件上訴人曾於九十一年十月十一日向台北市政府採購申訴審議委員會聲請調解，被上訴人已於九十一年十月十八日收受上訴人之調解聲請書等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人之陳述意見書可稽（見原審卷第三一、三二頁），故本件上訴人對被上訴人之工程款請求，依上開規定，應於被上訴人收受調解聲請書之翌日即九十一年十月十九日起，始生遲延責任，是上訴人請求自九十一年十月十九日起算之法定遲延利息，自屬有據。
⒉上訴人雖又主張依財政部七十五年五月三十日台稅二發第0000000號
及七十三年八月十五日台財稅第三一六二○號函釋示，買方遲延付款加收之利息係屬銷售範圍，即屬系爭合約約定給付之範圍，或為從給付義務；且出賣人應於加收利息時，開立統一發票課徵營業稅，致伊得請求之遲延利息，須繳納按百分之五計算之營業稅，而受有損害云云。惟查依系爭合約之約定，並無被上訴人應負擔上訴人營業稅之約定；再依營業稅法第二條規定，銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人，則如該遲延利息屬銷售範圍，依法應繳納該遲延利息按百分之五計算營業稅之納稅義務人，應為上訴人而非被上訴人。且上訴人如因被上訴人應給付遲延利息，而須繳納營業稅，亦係因其受有利息收入而依法應負擔繳納營業稅之義務，並非因被上訴人遲延給付工程款所致之損害，是上訴人請求就遲延利息部分，被上訴人應給付百分之五之營業稅，自屬無據。至上訴人所提出之仲裁判斷書（見本院卷第五九頁至第六二頁），經核該仲裁事件之事實、理由及其判斷作成所依據之證據，與本件訴訟並不相同，故本件訴訟自不受該仲裁判斷拘束，附此敘明。
三、綜上所述，上訴人依據系爭合約第二十一條第二項之約定及民法第二百三十一條第一項之規定，請求被上訴人給付一百四十六萬一千六百九十四元（2,192,540-730,846=1,461,694元）及自九十一年十月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為被上訴人敗訴之判決，並無不合。被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十三日
民事第七庭
審判長法官林鄉誠
法官梁玉芬法官王聖惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年六月二十四日
書記官陳樂觀