裁判字號：臺灣高等法院92年上字第55號民事判決
裁判日期：民國93年06月23日
裁判案由：確認本票債權不存在
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第五五號
上訴人乙○○訴訟代理人 胡鳳嬌 律師上訴人甲○○訴訟代理人 林啟瑩 律師
蔡文生 律師右當事人間請求確認本票債權不存在等事件，兩造對於中華民國九十一年十一月二十日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第二三二七號第一審判決各自提起上訴，本院於中華民國九十三年六月九日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、本件上訴人乙○○主張：
（一）訴外人 林文誠 與其母林 張梅玉 及其姊即上訴人甲○○基於以 重利 為常業之犯意聯絡，由林文誠統籌處理所有重利借款事項， 林張梅玉 則提供借貸所須之資金並出名為借貸之人，上訴人甲○○則以出名設定為抵押權之方式共同經營地下錢莊，其等重利犯行業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，上訴人甲○○於該案件偵查中亦自承不知借款乙事，僅將其以其名義登記為抵押權人或由林文誠以其名義聲請強制執行，上訴人甲○○既未交付任何金錢予林文誠，乃係以無對價取得如原審判決附表壹所示之二紙本票（下稱系爭本票），自不得享有優於其前手林文誠之權利。另上訴人乙○○於民國七十六、七十七年間向林文誠借款四百萬元，並由上訴人乙○○提供土地設定抵押權予上訴人甲○○，此項借款債權已經上訴人甲○○聲請拍賣抵押物而獲足額清償，林文誠並無於七十六年十二月間另行交付一百萬元予上訴人乙○○，即上訴人甲○○之前手林文誠對於上訴人乙○○無任何權利存在。上訴人甲○○既以無對價取得系爭本票，且其前手林文誠對於上訴人乙○○亦無一百萬元之債權存在，上訴人甲○○自應繼受其前手林文誠權利上之瑕疵，上訴人甲○○亦不能取得系爭本票之債權。
（二）上訴人甲○○執有由上訴人乙○○及其被繼承人 陳埕格 共同簽發之系爭本票，嗣以原法院八十三年度票字第四一○五號裁定（下稱系爭本票裁定）為執行名義，向原法院聲請強制執行，經原法院以九十年度 民執水 字第一五三四二號，就原審判決附表貳所示之土地（下稱系爭土地）進行強制執行程序。上訴人乙○○固曾於七十六、七十七年間向林文誠借款四百萬元，惟未曾收受上訴人甲○○或林文誠所交付如系爭本票所示之借款一百萬元；按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任，又票據固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條本文之反面解釋自明。如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。上訴人乙○○為系爭本票之發票人，上訴人甲○○為執票人，依上揭說明，上訴人乙○○得依票據法第十三條本文之反面解釋主張基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人即上訴人甲○○自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。
（三）按確認之訴，只須主張為訴訟標的之法律關係或其他事項之存否有不明確者，對於爭執其主張者提起訴訟，當事人即為適格。而繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第一千一百五十三條第一項亦有明文，是繼承人與被繼承人之債權人間就被繼承之債務所生訴訟，自無須由繼承人全體一同起訴或被訴，故上訴人乙○○提起本件訴訟，自為適格之當事人。
（四）按強制執行程序應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請發予確定證明書，不生該裁判已確定之效力；執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束。又本票裁定係屬非訟事件裁定，非訟事件法並無準用民事訴訟法關於承受訴訟之規定，因此相對人死亡，其繼承人並不承受上開裁定之效力而成為當事人，是上開裁定既因相對人死亡而無法送達相對人，自不能對相對人之繼承人為送達。上訴人甲○○辯稱系爭本票裁定係於八十三年十一月二十八日確定，債務人陳埕格業於八十三年十一月二十四日死亡，陳埕格之繼承人為上訴人乙○○、 陳正和 、 陳正典 、 陳正良 、 陳月蓮 及王 陳彩雲 等六人，依上揭說明，陳埕格之繼承人並不承受系爭本票裁定之效力而成為當事人。又當事人能力之有無，係法院應依職權調查之事項，此於非訟事件亦有準用，原法院就陳埕格已死亡之事實未依職權調查，逕於八十三年十一月二十八日對陳埕格核發系爭本票裁定之確定證明，已有違誤；執行法院就此亦未予以審查，逕行核准對於陳埕格之繼承人所公同共有之繼承財產予以強制執行，顯然有違背法令之處。綜上，系爭本票裁定不備執行名義之要件，原法院九十年度民執水字第一五三四二號強制執行事件之執行名義尚未成立，上訴人甲○○以系爭本票裁定聲請該強制執行事件，執行法院復未調卷依職權審查，逕准予強制執行，顯不合法。
（五）民法第八百十九條第一項所謂各共有人得自由處分其應有部分，係指分別共有，即同法第八百十七條規定數人按其應有部分，對於一物有所有權者而言，其依同法第八百二十七條第一項基於公同關係而共有一物者，依同條第二項之規定，各公同共有人之權利，既係及於公同共有物之全部，則各該共有人自無所謂有其應有部分，從而，公同共有人中之一人如無法律或契約之根據，亦未得其他公同共有人之同意，而就公同共有物為處分，自屬全部無效，最高法院三十七年度上字第六四一九號判例著有明文，是公同共有人不能自由處分其應有部分，故其債權人不得對其應有部分聲請強制執行。上訴人甲○○雖以系爭本票裁定聲請強制執行，然其所執行之標的物即系爭土地，為陳埕格之繼承人所公同共有，依上揭說明，系爭土地不得作為執行之標的，執行法院據以核准對於系爭土地強制執行，係屬無效。又原判決已確認系爭本票債權不存在，上訴人甲○○既對於上訴人乙○○無系爭本票債權存在，其據此所聲請之臺灣板橋地方法院九十年度民執水字第一五三四二號強制執行程序，即失所附麗，上訴人乙○○請求撤銷之，為有理由，應無須得系爭土地其他公同共有人之同意。
（六）系爭本票債權已罹於消滅時效，上訴人乙○○亦未曾於原法院八十六年度民執宿字第九○二一號強制執行程序中承認系爭本票債務，又於上開強制執行程序中，因至第六次拍賣尚無人應買，該強制執行程序中之債權人即上訴人甲○○復不願意承受，其始自行撤回該強制執行程序，並非上訴人乙○○要求以和解及簽發支票為條件請求上訴人甲○○撤回該強制執行程序，自難認係上訴人乙○○承認系爭本票債權及係為支付上訴人甲○○所代墊遺產稅之證據。而 林素珠 所簽發票面金額二百萬元之支票雖由上訴人乙○○背書，但其金額與系爭本票之票面金額不符，與本件無涉；另訴外人 陸振北 所簽發票面金額二百萬元之支票未經上訴人乙○○背書，亦與上訴人乙○○無關，上訴人甲○○竟以其執有系爭本票，聲請原法院以九十年度民執水字第一五三四二號強制執行程序，就系爭土地聲請強制執行，上訴人乙○○自得依強制執行法第十四條第二項提起本件債務人異議之訴。
二、上訴人甲○○辯以：
（一）其固不認識上訴人乙○○，亦未曾借款予上訴人乙○○，惟其係於七十六、七十七年間將一百多萬元放在林文誠處，由林文誠出借他人，並付利息予上訴人甲○○，其一個月可賺五、六萬元之利息，有時即讓林文誠使用，上訴人甲○○並非無對價或以不相當之對價取得系爭本票。又票據行為為不要因行為，執票人不負證明關於給付原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據係無對價或以不相當對價取得，應由債務人負舉證責任。既上訴人乙○○係依票據法第十四條第二項之規定主張上訴人甲○○為無對價取得系爭本票，其自負有舉證之責。依林文誠證稱七十六、七十七年間上訴人乙○○非僅向其借款四百萬元及上訴人乙○○自承以借款金額加三成，共設定債權額為六百五十萬元之抵押權等語，可知，上訴人乙○○與林文誠間不具人之抗辯，自無票據法第十四條第二項之問題。又依遺產稅繳清證明書所示，上訴人甲○○有代繳陳埕格遺產之遺產稅九十三萬九千一百十元；上訴人乙○○不否認交付支票號碼為0000000之支票予上訴人甲○○，嗣後領回，故已非和解，是二百萬元支票中所餘一百萬元係上訴人乙○○請求上訴人甲○○撤回臺灣板橋地方法院八十六年度民執宿字第九○二一號強制執行所致。原審判決無視票據法第十四條第二項之規定，於上訴人乙○○未能證明其上開主張之情形下，遽認上訴人乙○○主張關於人的抗辯不中斷，顯然於認事用法皆有錯誤。
（二）上訴人甲○○取得系爭本票，係上訴人乙○○於七十六、七十七年間透過林文誠向伊借款而交付予林文誠，並由林文誠轉讓予伊，兩造就系爭本票並非直接前後手，上訴人乙○○不得以其與上訴人甲○○之前手林文誠間之事由，對抗執票之上訴人甲○○；上訴人乙○○另於七十七年六月二十八日另向林文誠借用二百五十萬元，迄今尚未清償，利息亦僅清償至八十二年止。本件兩造既非系爭票據之直接前後手，依票據法第十三條之規定，上訴人乙○○所主張關於其與林文誠間不具借貸契約要物性之人的抗辯，非由上訴人甲○○舉證證明之。原審判決認上訴人甲○○應就其非無對價取得系爭本票乙事負舉證之責者，已與票據法第十三條之規定有違，亦已嚴重影響票據流通。
（三）上訴人甲○○不否認原法院九十年度民執水字第一五三四二號強制執行事件之債務人皆係陳埕格之繼承人，並皆為系爭土地之公同共有人，且亦於原法院即陳稱因陳埕格之其他繼承人認與本件訴訟無涉，應由上訴人乙○○自行解決，故陳埕格之其他繼承人不願出面提起其他訴訟，仍由上訴人乙○○一人列為原告等語，並經原法院當庭闡明，是上訴人乙○○既未得公同共有人全體之同意，即就公同共有物之處分及其他權利之行使為訴訟之主張，已係為當事人不適格。
（四）上訴人乙○○主張執行法院並未審究系爭本票裁定是否已送達，系爭本票裁定並不備執行名義之要件等語；惟陳埕格雖於八十三年十一月二十四日死亡，裁定必係於十日之抗告期間經過後始有確定之可能，系爭本票裁定於同年月二十八日確定，足見陳埕格早於死亡前受有系爭本票裁定之送達，並無上訴人乙○○所稱之情形。又上訴人乙○○此項主張於原審並未提出，依修正前民事訴訟法第四百四十七條但書第四款之規定，應為駁回，不得提出。上訴人乙○○關於執行名義尚未成立之主張，係強制執行法第十二條聲明異議之問題，上訴人乙○○應向執行法院聲明異議而非於本院主張之。
（五）上訴人乙○○主張系爭土地不得為執行標的者，於原審並未提出，依修正前民事訴訟法第四百四十七條但書第四款之規定，應為駁回，不得提出。臺灣板橋地方法院九十年度民執水字第一五三四二號強制執行程序乃對陳埕格之全體繼承人就系爭土地為之，依強制執行法第四條之二第二項之規定，其強制執行程序並無違誤。
（六）上訴人甲○○固係於系爭本票之到期日逾三年始為主張，惟上訴人乙○○曾於原法院八十六年度民執宿字第九○二一號強制執行程序中承認系爭本票債務，並另行交付由林素珠、陸振北所簽發，票面金額均為二百萬元之支票予上訴人甲○○，故系爭本票債權之時效自應重行起算。又票據法第二十二條所稱之消滅時效，係指票款請求權而已，不及於票款債權本身，故本件確認系爭本票債權不存在部分，與票據法第二十二條所定之三年時效無涉。
三、本件上訴人乙○○起訴請求確認上訴人甲○○就系爭本票，對上訴人乙○○之本票債權不存在，及原法院九十年度民執水字第一五三四二號清償票款強制執行程序，就上訴人乙○○所有系爭土地所為強制執行程序應予撤銷之判決，經原法院判決確認上訴人甲○○執有系爭本票裁定，就系爭本票，對上訴人乙○○之本票債權不存在，並駁回上訴人乙○○其餘之訴。茲上訴人乙○○對於其敗訴部分上訴聲明不服，聲明：（一）原判決對於上訴人乙○○不利部分廢棄；（二）廢棄部分，臺灣板橋地方法院九十年度民執水字第一五三四二號清償票款強制執行事件，就上訴人乙○○所有系爭土地所為之強制執行程序應予撤銷；並答辯聲明：
駁回上訴人甲○○之上訴。而上訴人甲○○亦對於其敗訴部分提起上訴，聲明：
（一）原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄；（二）廢棄部分，駁回上訴人乙○○在第一審之訴；並答辯聲明：駁回上訴人乙○○之上訴。
四、經查上訴人甲○○執有由上訴人乙○○及陳埕格所共同簽發之系爭本票，向原法院以九十年度民執水字第一五三四二號強制執行事件，聲請就系爭土地准予強制執行等情，業據上訴人乙○○提出原法院八十三年度票字第四一○五號本票裁定（見原審卷第七頁）、九十年度民執水字第一五三四二號卷面（見原審卷第五頁）、強制執行聲請狀（見原審卷第五頁背面至第八頁，本院卷一第四九至五三頁），上訴人甲○○提出系爭本票（見原審卷第三七頁）、系爭本票裁定及其確定證明書（見本院卷一第一六○至一六一頁）為證，並經原審依職權調閱原法院九十年度民執水字第一五三四二號強制執行事件卷宗影印在卷，經本院查核屬實，且為兩造所不爭執（見本院卷二第八頁背面之九十三年二月二十日準備程序筆錄），堪信此部份之事實為真正。
五、本件經本院於九十三年二月二十日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷二第八頁之準備程序筆錄）
（一）如原審判決附表壹所示之二紙本票債權是否存在？
１、上訴人甲○○取得系爭本票是否具有對價關係？
２、上訴人乙○○與訴外人林文誠間之消費借貸關係是否成立生效？
（二）上訴人乙○○請求撤銷臺灣板橋地方法院九十年度民執水字第一五三四二號強制執行程序是否有據？
１、上訴人乙○○提起本件訴訟當事人是否適格？
２、系爭本票裁定之執行名義是否已合法送達？
３、系爭土地可否為執行標的？
（三）如認本票債權存在，是否已罹於時效而消滅？
六、茲分述之如下：
（一）如原審判決附表壹所示之二紙本票債權是否存在？
１、上訴人甲○○取得系爭本票是否具有對價關係？⑴按無對價或以不相當之對價取得票據者，不得享有優於前手之權利，票據法第
十四條第二項定有明文。又所謂不得享有優於前手之權利，係指前手之權利如有瑕疵（附有人的抗辯），則取得人即應繼受其瑕疵，人的抗辯並不中斷，如前手無權利時，則取得人並不能取得權利而言（最高法院六十八年台上字第三四二七號判例參照）。
⑵上訴人乙○○主張上訴人甲○○執有由其及陳埕格所共同簽發之系爭本票二紙
，兩造間並非直接前後手，而係由其及陳埕格共同簽發後交付予訴外人林文誠，再由林文誠轉讓上訴人甲○○，林文誠為上訴人甲○○之弟，上訴人甲○○係無對價取得系爭二紙本票等語，上訴人甲○○則辯以其固不認識上訴人乙○○，亦未曾借款予上訴人乙○○，惟其係於七十六、七十七年間將一百多萬元放在林文誠處，由林文誠出借他人，並付利息予上訴人甲○○，其一個月可賺
五、六萬元之利息，有時即讓林文誠使用，上訴人甲○○並非無對價或以不相當之對價取得系爭本票等語。經查：
①上訴人甲○○於原審審理時稱：「（問：對於林文誠及原告間如起訴狀所載本
票糾紛是否清楚？）我不清楚，但我有一些錢放在我弟弟林文誠那邊，有時他有票就會拿給我，這件五十萬元之票也是林文誠給我，我差不多有一百多萬元現金放在林文誠那邊，有時林文誠會拿票給我，我目前沒有票，系爭本票在我這裡，我委託給我弟弟去處理，票交給我的時間已經很久，我記不起來了，一百多萬現金放在林文誠那裡是分幾次給他，有二十、三十萬元。林文誠有時候有收利息，就會給我利息，我都是會錢參加合會，標下來的會錢都交給我弟弟，有時因林文誠會給我利息，所以我都放在林文誠那裡，讓他去放款。我不認識原告乙○○，我聽林文誠說原告乙○○有跟他借錢，本來要查封他的財產，但拜託他不要查封所以才一直拖下來。」、「（原告訴訟代理人問：被告有無單獨交過一百萬元或五十萬元給林文誠）他有時候有收票給我，有時候沒有。我借給林文誠有一百多萬元，錢都是陸陸續續交給他，我記得總金額大概有一百五、六十萬元，因為林文誠目前比較困難所以沒有跟他仔細結算，我從出社會就有跟林文誠有金錢來往」、「（原告訴訟代理人問：七十六年、七十七年間被告錢放在林文誠那邊，有無超過五百萬元？）只有一百多萬元」、「（問：錢放在林文誠那邊，有無固定計算利息？）林文誠有收利息時，他就會分利息給我，有時幾千元，但沒有定期在拿利息」等語（見原審卷第一三八至一四○頁之九十一年六月十二日言詞辯論筆錄），核與證人林文誠於原審審理時證稱：「被告甲○○的錢大約有七、八百萬元寄放在我這裡，是從民國七十六、七十七年間開始就有七、八百萬元放在我這裡，：：：本件系爭二張本票是乙○○與陳埕格簽發由我親手交給被告甲○○，因為乙○○跟甲○○借了一百萬元，光這三筆加起來，七十六、七年間乙○○就跟被告甲○○借了五百萬元，系爭本票一百萬元月息也都是二分七，因一百萬元的借款沒有設定抵押權擔保，所以以一個月繳一次息，：：：我與甲○○間之利息都是以月息二分半的利息給他，是有借錢出去時才有付利息。是以乙○○交多少利息，我就交給被告甲○○多少利息，以本金五百萬元來算如果乙○○交息正常的話，我每月約給被告甲○○十二萬五千元的利息，只要原告交息正常，我都有付給被告甲○○利息，被告甲○○的七、八百萬元是因為他是我姊姊，信任我，所以才把錢放在我這裡：：：我把錢借給乙○○都會先以電話告訴被告甲○○錢借給誰，借多少」（見原審卷第一七三至一七四頁之九十一年九月二十五日言詞辯論筆錄）等語，差異甚鉅，況證人林文誠更曾於刑事偵查案件中自承上訴人乙○○於
七十六、七年間借款四百萬元係向林張梅玉借款，而非向上訴人甲○○借款（見九十年度偵字第一二八七三號卷第八十六頁正面第七行）， 嗣復 改稱七十六、七十七年借款均係向上訴人甲○○所借，而林張梅玉是八十幾年借的等語（見前開偵查卷第九十四頁反面），故上訴人乙○○向林文誠借用之資金究係出自上訴人甲○○或林張梅玉，證人林文誠所述前後反覆不一，自難採信。又上訴人甲○○僅自承七十六、七十七年間約有一百五、六十萬元之資金在林文誠處，委由林文誠出借他人，與證人林文誠所證稱於七十六、七年間上訴人甲○○約有七、八百萬元委由伊出借他人等語，出入甚鉅，且上訴人甲○○既自承僅放一百五、六十萬元在林文誠處，則七十六、七年間又何來五百萬元可委由林文誠出借予上訴人乙○○？是上訴人甲○○是否有對價取得系爭本票巳有可疑。
②再上訴人甲○○於上訴人乙○○告訴上訴人甲○○及林文誠、林張梅玉重利等
刑事案件中，先後多次自承：「我只是把名字借林文誠辦設定，林文誠是我弟弟，很多年前林文誠向我拿，我也不知他和林文誠間之金錢糾紛」（見臺灣板橋地方法院檢察署九十年度他字第一九七一號卷八九頁背面之九十年七月十八日訊問筆錄）、「（問：為何設定抵押權給你？）是林文誠借我名義為之。（問：當初為何以你名義而不以林文誠自己名義設定抵押權？）他是我弟弟，他要借，我當然借給他。（問：告訴代理人說你在告訴後又拿本票去執行？）沒有，我只有借）給我弟弟」（見九十年度偵字第一二八七三號卷第八四至八五頁之九十年十一月二十日訊問筆錄），足見上訴人甲○○應僅係出借名義予證人林文誠作為七年間約有一百多萬元委由林文誠出借他人等語，顯與事實不符，自難採信。⑶從而，上訴人甲○○係以無對價而取得系爭如附表壹所示之二紙本票，應堪認
定，依上開說明，上訴人乙○○自得以對抗其前手林文誠之事由，對抗執票人即上訴人甲○○。
２、上訴人乙○○與訴外人林文誠間之消費借貸關係是否成立生效？⑴按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯事由對抗執票人
，但執票人取得票據出於惡意者，不在此限，票據法第十三條定有明文，則依該條之反面解釋，票據債務人仍得以自己與執票人間之事由對抗執票人；次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院十九年上字第三八五號、二十年上字第七○九號、二十八年上字第一一號、四十二年上字第一七○號判例意旨參照）。再按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日修正施行前之民法第四百七十五條定有明文，故依前開規定，金錢消費借貸應屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任（最高法院六十九年度臺上字第三五四六號判例意旨參看）。
⑵上訴人甲○○辯以系爭二紙本票係因上訴人乙○○向林文誠借款，始由上訴人
乙○○及其被繼承人簽發交付予林文誠等語。惟查上訴人乙○○於另案告訴林文誠重利案件中即稱：「七十六年五月十九日我到林文誠代書辦公室，位於板市○○○路，向他借一百五十萬元，我有簽一張本票，他是拿一百五十萬元現金給我，：：：一開始有預扣利息：：：七十七年六月二十八日在同一地點，向林文誠又借二百五十萬元，利息也是月息二分七計算，有簽本票二百五十萬元，他也預扣三個月利息」（見臺灣板橋地方法院檢察署九十年度他字第一九七一號卷第八十四頁反面即九十年七月三日訊問筆錄），而林文誠亦當庭自承：「關於借款經過及利息之計算，乙○○所說為事實」（見前開卷第八十五頁正面），嗣林文誠雖於原法院九十一年度訴字第一七八號重利刑事案件中雖改稱：「借款不止一百五十萬元和二百五十萬元。八十年時，還借一筆二百五十萬元：：：乙○○父親去世後，我還代墊遺產稅九十幾萬元，他又向我借三十萬元，另外，每年他都會借三、五次，每次約三、五十萬元，我都是拿現金給他，他會寫本票」（見原法院前開刑事案卷八五至八六頁之九十一年四月三日訊問筆錄），可知，林文誠對於上訴人乙○○借款之總金額固有爭執，惟對於七十六年間至七十七年間上訴人乙○○確實僅於七十六年五月十九日借用一百五十萬元，及七十七年六月二十八日再向林文誠借用二百五十萬元一節則不爭執，足見上訴人乙○○於七十六、七年間確僅有前開本金一百五十萬元及二百五十萬元，共計四百萬元之借款，上訴人乙○○與林文誠間於七十六、七年間除上述借款外並無其他借款，至為灼然。此與上訴人乙○○於另案告訴上訴人甲○○暨林文誠、林張梅玉重利之告訴狀所稱其於七十六年五月十九日向林文誠借用一百五十萬元，而簽發發票日為七十六年五月十九日，到期日七十六年八月二十日，面額一百五十萬元之本票一紙交付林文誠，另以坐落臺北縣○○鎮○○段頂寮小段一四三之一地號土地設定本金最高限額二百五十萬元之抵押權予被告，復於七十七年六月二十八日再向林文誠借用二百五十萬元，並簽發發票日為七十七年六月二十八日，到期日為七十七年九月二十八日，面額分別為一百五十萬元、二百五十萬元之本票二紙，並設定本金四百萬元之最高限額抵押權予上訴人甲○○，惟林文誠未歸還發票日七十六年五月十九日面額一百五十萬元之本票予上訴人乙○○等情，核均相符，亦堪信為真實。故上訴人乙○○與林文誠間於七十六、七年間，既僅有七十六年五月十九日之一百五十萬元及七十七年六月二十八日之二百五十萬元二筆借款，而無其他借貸關係存在，此外上訴人甲○○復無法舉證證明林文誠曾於系爭如原審判決書附表壹所示之本票發票日即七十六年十二月二十八日或曾於七十六、七年間另行交付如原審判決書附表壹所示之一百萬元借款予原告，尚難認上訴人乙○○與林文誠間之消費借貸關係已因消費借貸物之交付而生效，是上訴人乙○○與林文誠間自有票據法第十三條但書之人之抗辯事由存在。
⑶綜上，上訴人甲○○既未實際借款予林文誠，僅係出借名義予林文誠供其設定
登記為抵押權人及聲請本票裁定，而屬無對價取得系爭如原審判決書附表壹所示之二紙本票，上訴人乙○○自得以得對抗林文誠之事由對抗執票人即上訴人甲○○。而上訴人甲○○復未舉證證明上訴人乙○○與林文誠間就系爭如原審判決書附表壹所示二紙本票之消費借貸關係已因消費借貸物之交付而生效，上訴人乙○○自得以林文誠對其未取得系爭二紙本票之債權為由，對抗執票之上訴人甲○○，故上訴人乙○○請求確認上訴人甲○○執有，如原審判決書附表壹所示之二紙本票，對上訴人乙○○之本票債權不存在，即屬有據。
（二）上訴人乙○○請求撤銷臺灣板橋地方法院九十年度民執水字第一五三四二號強制執行程序是否有據？
１、上訴人乙○○提起本件訴訟當事人是否適格？⑴按公同共有物之處分，及其他權利之行使，除法律另有規定或契約另有訂定，
或事實上有無法得全體公同共有人同意之情形時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，得由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴外，應得公同共有人全體之同意，或由全體共同起訴，此觀民法第八百二十八條第二項之意旨自明；又所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之（最高法院八十九年度臺上字第一九三四號、八十七年度臺上字第八號判決意旨參照）。
⑵本件上訴人乙○○以上訴人執有由上訴人乙○○及上訴人乙○○之被繼承人陳
埕格共同簽發如原審判決書附表壹所示之系爭二紙本票，其對上訴人乙○○本票債權不存在為由，依強制執行法第十四條第二項之規定，對原法院九十年度民執水字第一五三四二號強制執行程序提起債務人異議之訴。惟查上訴人甲○○以其執有系爭如原審判決書附表壹所示之二紙本票，聲請原法院以九十年度民執水字第一五三四二號執行程序強制執行，其聲請強制執行之財產即坐落臺北縣○○鎮○○段頂寮小段一四二地號土地，原係上訴人乙○○之被繼承人陳埕格所有，嗣陳埕格於八十三年十一月二十四日死亡後，即由上訴人乙○○及其他繼承人陳正和、陳正典、陳正良、陳月蓮、 陳王彩雲 繼承，並登記為公同共有，業據原審依職權調閱前開執行案卷後影印在卷，經本院查核屬實，故原法院九十年度民執水字第一五三四二號強制執行程序執行之標的物既係債務人上訴人乙○○及訴外人陳正和、陳正典、陳正良、陳月蓮、王陳彩雲所公同共有，揆諸前開說明，關於該公同共有物權利之行使，如有提起債務人異議之訴之必要時，除法律另有規定或契約另有訂定，或事實上無法得全體公同共有人同意外，即應由全體提起本件債務人異議之訴，其原告之當事人始屬適格，乃本件上訴人乙○○未列全體之公同共有人為原告，而僅由其中一公同共有人即上訴人乙○○提起本件債務人異議之訴，其原告之當事人自屬不適格，嗣經原審當庭闡明，上訴人乙○○仍表明僅因其他繼承人認本件與其他繼承人無涉，應由上訴人乙○○自行解決，故其他繼承人不願出面提起訴訟，原告仍僅列上訴人乙○○一人等語（見原審卷第一七二頁之九十一年九月二十五日言詞辯論筆錄），自與前開所謂事實上其他公同共有人所在不明，無從得其同意之情形尚屬有間。故上訴人乙○○依強制執行法第十四條第二項之規定，提起本件債務人異議之訴，並請求撤銷原法院前開強制執行程序，自屬當事人（原告）不適格。
２、系爭本票裁定之執行名義是否已合法送達？⑴按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人固得於強
制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第十四條第一項定有明文。又強制執行應依執行名義為之，無執行名義所為之強制執行，自屬違法，得依強制執行法第十二條聲明異議，所謂無執行名義，應包括執行名義未有效成立在內。例如雖有確定證明書，但實際上判決尚未確定者，不受該確定證明書之拘束，仍得聲明異議（最高法院八十台抗字第一一四號判例，及 張登科 先生著強制執行法，八十六年二月修訂版第一四八頁參照）。次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」民事訴訟法第四百四十七條第一項亦詳有明文。
⑵上訴人乙○○雖係於本院審理時始提出系爭本票裁定不備執行名義要件之主張
，惟有關執行名義是否有效成立，屬於法院應依職權調查者，依上述民事訴訟法第四百四十七條第一項但書第四款之規定，自應准許。
⑶系爭本票裁定有關陳埕格部分係於八十三年十一月十六日送達與陳埕格本人，
此有送達證書一紙附於原法院八十三年度票字第四一○五號卷，並經本院調閱該卷查核屬實，而陳埕格係於八十三年十一月二十四日死亡，有土地登記謄本、書一紙（見原審卷第一一一頁）可憑，且為兩造所不爭執，可知，陳埕格係於該裁定送達後十日之抗告期間內死亡，則系爭裁定就陳埕格部分，顯因陳埕格於抗告期間內之死亡而未確定，故上訴人乙○○主張關於陳埕格部分之執行名義尚未成立，雖可採信，惟依首開說明，執行名義未有效成立係屬強制執行法第十二條聲明異議之問題，上訴人乙○○應向執行法院聲明異議而非於本院依強制執行法第十四條主張債務人異議之訴。
３、系爭土地可否為執行標的？如上開１、２所述，上訴人乙○○依強制執行法第十四條第二項之規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷原法院前開前制執行程序，屬當事人（原告）不適格，且執行名義未有效成立係屬強制執行法第十二條聲明異議之問題，亦非強制執行法第十四條債務人異議之訴救濟之範疇。是上訴人乙○○此部分之主張已無理由，自無再論述系爭土地可否為執行標的之必要。
（三）如認本票債權存在，是否已罹於時效而消滅？如上述（一）之論述，本院已認上訴人甲○○執有如原審判決書附表壹所示之二紙本票，對上訴人乙○○之本票債權並不存在，自無再就本項爭點（如認本票債權存在，是否已罹於時效而消滅？）再予論述之必要，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人乙○○本於票據關係，及票據法第十四條第二項之規定，請求確認上訴人甲○○所執有如原審判決書附表壹所示之系爭二紙本票，對上訴人乙○○本票債權不存在部分，為有理由，應予准許；至上訴人乙○○依強制執行法第十四條第二項之規定，請求撤銷原法院九十年度民執水字第一五三四二號強制執行程序部分，則無理由，應予駁回。原審判決確認上訴人甲○○執有系爭本票裁定，就系爭本票，對上訴人乙○○之本票債權不存在，並駁回上訴人乙○○其餘之訴，經核均無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十三日
民事第十六庭
審判長法官許正順
法官翁昭蓉法官陳邦豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年六月二十三日
書記官張淑芬