最高法院102年度台上字第1294號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第1294號刑事判決

裁判日期：民國102年03月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○二年度台上字第一二九四號上訴人 林佳鴻 選任辯護人 張蓁騏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十二月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第六九九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○○年度偵字第五四八一、五六○二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即向上訴人林佳鴻購買第一級毒品之翁○憲、自上訴人受讓取得第二級毒品即禁藥甲基安非他命之陳○上於檢察官訊問時及第一審、原審之證述，佐以上訴人於警詢、檢察官訊問時及第一審所為不利於己之部分供述，並有原判決附件（下稱附件）一、二所示上訴人與翁○憲、陳○上分別持用門號0000000000（或0000000000）、0000000000、0000000000行動電話為通話之通訊監察錄音譯文在卷可稽，暨行動電話機具二支，扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人於第一審所辯：翁○憲指稱其於原判決附表（下稱附表）一所示時間、地點，向伊購買海洛因；陳○上指陳其於附表二所示時間、地點，自伊受讓取得甲基安非他命等情，均非實在，又缺乏詳實補強證據，不能據為不利於伊之認定云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人販賣海洛因之數量不多，且販賣對象同一，所生危害不若販賣數量龐大之大盤毒梟可比，倘科以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑，尚嫌過苛，足以引起一般之同情，可謂情輕法重，爰就所犯販賣第一級毒品罪，均適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。因而撤銷第一審判決關於其附表二（即附表一）編號㈥所示部分不當之科刑判決，改判仍論以上訴人販賣第一級毒品之罪，量處有期徒刑十五年六月，並諭知相關之從刑（詳如附表一編號㈥「宣告之刑」欄所示）；撤銷第一審判決關於其附表四編號㈡所示部分之無罪判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，改判論以上訴人轉讓禁藥之罪，量處有期徒刑四月，並諭知相關之從刑（詳如附表二「宣告刑」欄所示）。並維持第一審判決關於其附表二（即附表一）編號㈠至㈤所示論以上訴人販賣第一級毒品之罪，共計五罪，各量處有期徒刑十五年六月，並諭知相關之從刑（詳如附表一編號㈠至㈤「宣告之刑」欄所示）部分之科刑判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，暨就撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑，定應執行有期徒刑十七年二月。原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠台灣雲林地方法院一○一年度重訴字第八號（下稱他案）判決認定，翁○憲於民國一○○年六月三日至九月三日，有販賣海洛因犯行。上述翁○憲販賣海洛因之時間，早於原判決所認定上訴人於一○○年九月九日至三十日，販賣海洛因予翁○憲之時間，顯示翁○憲確實另有購買海洛因來源，則翁○憲所稱其毒品之唯一來源為上訴人等情，顯然不實。原判決單憑翁○憲所為不利於上訴人之證述，而無其他確實補強證據，遽為不利於上訴人之認定，有採證不符證據法則之違法。㈡原判決採信翁○憲關於其有購買海洛因經濟來源之說法，據以不採證人林○勇所為有利於上訴人之證述，卻又引用翁○憲之說詞，說明翁○憲之經濟情況並非寬裕；又原審未再傳喚翁○憲到庭，調查林○勇之證述是否屬實，即予以摒棄不採，有調查職責未盡、判決理由不備、矛盾之違誤。㈢翁○憲自稱一天施用海洛因四、五次，其購買新台幣（下同）一萬元之海洛因，僅能施用一、二天等情，不但所費不貲，且以一般人身體狀況，實在難以負荷；翁○憲於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審就購買金額係一萬元或二萬元、如何支付等情所為供述，前後不一，顯非實在，應不足取。又原判決雖說明翁○憲於警詢之陳述，應無證據能力，但實際上一再援引翁○憲於警詢之陳述，作為認定上訴人犯罪事實之證據，有判決理由矛盾之違法。㈣陳○上於警詢係陳稱，上訴人於一○○年十月十日，在「御○園」汽車旅館（或稱「一○苑」），將陳○上委請上訴人購買甲基安非他命所交付之五萬元，返還予陳○上；於檢察官訊問時則指稱，陳○上於一○○年十月十三日，因上訴人所交付甲基安非他命品質不好而退還之前二、三天，在「一○苑」二○六室，將五萬元退還，前後所述迥然不同。又陳○上所指一○○年十月十三日上訴人與陳○上見面地點，係在「一○苑」，而附件二所示通訊監察錄音譯文顯示，上訴人與陳○上見面地點係全家便利商店。原判決理由說明陳○上於警詢、檢察官訊問時之證述，並無齟齬，與卷內事證不符，有判決理由矛盾之違誤。㈤卷附上訴人與陳○上於一○○年十月八日下午四時十七分、一○○年十月十日下午九時一分為通話之通訊監察錄音譯文顯示，上訴人所辯附件二所示通話內容係委託陳○上代為處理聲請延後執行觀察、勒戒事宜等情，應屬實在。原判決不採上訴人所為辯解，有調查職責未盡之違法。㈥附表一編號㈥部分，第一審判決已宣告上訴人罪刑在案，原判決卻重複宣告上訴人此部分罪刑，於法不合云云。經查：㈠原判決理由說明翁○憲於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，又不符刑事訴訟法第一百五十九條之二有關例外取得證據能力之規定，應無證據能力，但仍可作為彈劾證據使用等語（見原判決第三頁）。原判決理由所援引翁○憲於警詢之陳述（見原判決第九，一○頁），係闡述翁○憲於第一審之陳述並無瑕疵，並非據以證明上訴人犯罪事實，亦即作為彈劾證據使用，並無上訴意旨㈢所指判決理由矛盾之違法。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決審酌翁○憲、陳○上於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為陳述，佐以卷內包括上訴人於警詢、檢察官訊問時及第一審所為不利於己之部分供述，並參酌附件一、二所示上訴人與翁○憲、陳○上以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文等其他事證，斟酌取捨後，認翁○憲、陳○上之指證並無明顯瑕疵存在，不採林○勇、吳○來於原審所證及上訴人所辯情節，認定上訴人有販賣海洛因、轉讓甲基安非他命犯行等情，已詳為敘明其取捨證據之理由（見原判決第四至一六頁），並非單憑翁○憲、陳○上所為不利於上訴人之指證，而無確實補強證據存在。至於上訴意旨所指，翁○憲經濟情況是否寬裕？翁○憲是否有上訴人以外之取得海洛因管道？翁○憲向上訴人購買海洛因，是否單純提供自己施用？翁○憲是否有他案所認定販賣海洛因犯行？均無由逕認翁○憲於檢察官訊問時及第一審、原審指證向上訴人購買海洛因等情，即屬虛偽不實，無由採信。又原判決說明翁○憲有向上訴人購買海洛因之經濟來源（見原判決第六頁），並非即認翁○憲之經濟情況堪稱寬裕，是原判決說明縱認翁○憲經濟拮据，其仍設法籌措金錢向上訴人購買海洛因，亦不違常情等語（見原判決第七頁），並無不合。再陳○上於警詢、檢察官訊問時有關其與上訴人於一○○年十月十日至十三日交付、退還金錢、甲基安非他命之陳述，僅係敘述次序、方式及簡繁有別，並無明顯歧異存在，亦與附件二所示通訊監察錄音譯文內容不悖（見一○○年度他字第七六八號卷第六二至六四頁、第一二七頁）。另上訴意旨所指卷附上訴人與陳○上於一○○年十月八日下午四時十七分、一○○年十月十日下午九時一分為通話之通訊監察錄音譯文（見一○○年度他字第七六八號卷第六一、六二頁），陳友上固指稱係上訴人委請找人撰寫聲請延後執行觀察、勒戒之書狀事宜等情，但仍不足據以證明附件二所示通話亦與上情有關。原判決所為論敘說明，尚與事理無違，係其採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指調查職責未盡、判決適用證據法則不當或判決理由不備、矛盾之違誤。㈢有關附表一編號㈥部分，原判決係撤銷第一審有關此部分科刑判決而自為判決，並無重複宣告罪刑可言，上訴意旨指稱原判決重複宣告此部分罪刑云云，核屬誤會，並非上訴第三審之適法理由。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年三月二十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官宋明中法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月二日
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