裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第1889號民事判決
裁判日期：民國93年08月18日
裁判案由：給付借款
臺灣臺南地方法院民事判決九十二年度訴字第一八八九號
原告 臺南縣 麻豆鎮農會法定代理人 孫得乾 訴訟代理人 凃禎和 律師被告戊○○
庚○○辛○○己○○甲○○○丁○○乙○○丙○○共同 趙哲宏 律師訴訟代理人 楊淑惠 律師右當事人間請求給付借款事件，本院於九十三年七月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）①二百五十萬元②一百五十萬元，並分別自民國①九十年十二月十九日②九十年十二月三十日起至清償日止，均按年息百分之八點三五計算之利息，其逾期在六個月以內者，另按上開利率之一成，逾期超過六個月部分者，按上開利率之二成計付違約金。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告等之被繼承人 陳馬 於民國①八十九年五月十八日②八十九年五月二十九日邀同訴外人陳 黃君江 為連帶保證人，向原告借款新台幣①二百五十萬元②一百五十萬元，約定於①九十年五月十八日②九十年五月二十九日清償，利息均按年息百分之九計付，遲延清償時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，另按原訂利率之一成加付違約金，逾期超過六個月以上者，違約金加倍計付。惟陳馬到期竟未清償，屢為催討亦無效果，因陳馬於九十年二月二十一日去世，被告等均為其繼承人，爰依消費借貸及繼承之法律關係，請求被告等連帶給付前開借款，並連帶給付自①九十年十二月十九日②九十年十二月三十日起至清償日止之利息及違約金。
二、金融機構採自行建制之「印鑑制度」，以留存印文表彰授權制度已行之多年，且因印鑑涉及授權之認定，故金融機構於印鑑建立之初始無不慎重辦理，且立印鑑人亦莫不謹慎保管印鑑，雙方並約定立印鑑人與銀行往來，只要憑其約定之印鑑，親自或請他人前來辦理貸款用印或保證用印等手續皆可；亦即銀行實務上於辦理第一次對保時，就授信約定書及印鑑卡，必由本人親自簽名及留存印鑑，嗣後就借據或貸款契約即視是否與授信約定書及印鑑卡相符而辦理，以簡化借貸程序便利大眾並兼顧交易安全，故印鑑制度已成為金融業授信之慣例，並為社會大眾所周知接受且施行多年。
三、原告與債務人陳馬於八十九年五月二十日所簽立之授信約定書，係由台灣省政府財政廳於七十六年六月間，召集省屬行庫代表研商後統一擬定，並經提報各所屬行庫董（理）事會核定後正式實施，而該約定書之目的係就各種不同契據中，部分共通事項約款，如利息之支付、保證人之責任等為共通之規定，以補充為各個契約之一般性約款，簡化借款手續之繁瑣及徵提逐筆借保簽章之麻煩，對於工商業活動大有裨益，實為便民之舉，而為金融業界廣泛使用，基於當事人契約自由原則，系爭授信約定書之內容實不能遽認為無效。是被告等辯稱原告與陳馬簽立之制式授信約定書，於原告確認為陳馬之開戶印文無誤後即予以放款，使原告免除查證放款對象身分之義務，顯係違反民法第二百四十七條之一規定而無效云云，顯有未合。
四、依兩造所訂定之授信約定書第二條、第十條、十三條，債務人陳馬既親自於授信約定書上簽名並蓋用印章（此印文與陳馬於七十一年七月二十四日麻豆鎮農會存款印鑑卡、農戶耕地資料卡、八十八年四月六日同意眷屬繳納保險費之委託書，所留存之印文皆為相同），且自其長期委由陳 順益 憑該印鑑向原告辦理貸款，債務人對於上開條款內容，自不能諉為不知。
五、本件借據上之「陳馬」印文與系爭授信約定之印鑑顯然相符，自應推定為債務人陳馬本人之授權行為，若被告等認本件借款有冒貸或原告有任何失職等情事，自應負舉證推翻之責。此亦係立於一般金融業界普遍使用「印鑑制度」作為交易型態之交易安全考量，否則每一位前來金融機構簽立授信約定書之消費者，將來均以金融機構悉憑印鑑章，本人未確實於每一筆貸款辦理簽名、對保為由，而拒絕承認債務，印鑑制度將蕩然無存，最後社會成本勢必將歸由社會大眾負擔。況債務人陳馬若認本件借據係由第三人 陳順益 所冒簽，何以貸款核撥於其設於原告之帳戶，卻完全未為任何反對表示，更陸續以相同方式，於八十九年八月二十九日向原告借款八十萬元，並陸續按月繳息，直至九十年十一月二日清償完畢？被告對此借款於鈞院訊問時原並不否認，亦自承該筆款項已全部還清，雖嗣否認有此筆借款，但對借款、還款之情事，又無法舉反證推翻，所言自無足採，足證系爭授信印文之借貸行為顯係出於債務人陳馬之授權行為，應得確認。
六、系爭授信約定書第二條係課立約定書人於名稱、組織、章程內容、印鑑、代表人、代表人權限變更情事發生時，應通知農會，並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續，而非約定任何人盜用或偽造立約定書人之印章為債務人或保證人，向立約銀行借貸金錢或保證債務，立約定書人皆須負清償之責，實難認有加重立約定書人責任，或對其有重大不利益。且立約定書人有前揭情事變更時，不為通知或為印鑑變更，再執為對抗相對人，使法律關係趨於複雜，損及他方權益，故於契約課立約人辦理通知及變更或註銷印鑑手續之義務，並無該當民法第二百四十七條之一顯失公平之處。是倘債務人陳馬認並無授權第三人持該印鑑為本件借款，本應隨即通知原告該情事變更之事實，債務人卻完全未為任何保全、通知之動作，嗣後更以同樣方式向原告農會為借貸行為，債務人於保管系爭印鑑上，顯有過失，未盡妥善保管印鑑及即時通知原告農會情事變更之責，造成原告之損失，被告等自應負起本件債務之清償責任。
七、另被告等於答辯狀稱①原告提出陳馬向原告貸款之授信約定書，其上「陳馬」之簽名，並非陳馬本人所簽②陳馬自八十七年十一月間因中風等因素，幾近心神喪失，無意思能力，不可能於原告所主張之借款時間向原告貸款③系爭授信約定書所載對保地點係「自宅」根本不實在，蓋陳馬自從八十七年十一月間中風送醫後，即不再返回家中云云，顯有未合，茲駁斥於後：
（一）陳馬早自民國七十一年七月二十四日起即於原告開戶迄今，基於陳馬並不識字，且居住於麻豆郊區，與原告往來並不方便，是關於陳馬與原告農會間之存款暨相關事項等，多委由當時任職於原告農會之兒子陳順益持開戶印鑑卡上之印文代為辦理，此從陳馬特別交待原告承辦人員於印鑑卡上記載「注意：除本人外，來領錢通知順益」，即可知悉，足證第三人陳順益實已形同陳馬於原告之代理人，且為陳馬同意允諾。添
（二）且觀陳馬當初於原告辦理之農戶耕地資料卡及全民健康保險承保資料調查表，暨相關之存款、取款事宜多委由陳順益持開戶印鑑卡上之印文辦理，原告依陳順益為陳馬之代理人於確認為該開戶印鑑章無誤後即予以辦理，實已成為原告與陳馬間之長期交易常態。
（三）嗣八十九年五月十八日、同年五月二十九日陳馬依同一方式委由陳順益持上開開戶印鑑向原告辦理二百五十萬、一百五十萬元借款，並以同一印文簽訂授信約定書，原告於確認印文無誤後，即予以放款並核撥至陳馬帳戶，矧原告與陳馬間之交易悉憑系爭開戶印鑑為據，陳馬既授權其子陳順益持該印文辦理貸款事宜，對於本件債務自應負清償之責。
（四）退步言之，陳順益係陳馬之親生子，長達二十年來陳馬於原告之存款、借款等所有事宜，陳馬皆係授與系爭開戶印文委由陳順益前來原告辦理，原告以確認系爭印文之方式決定核貸與否，顯已形成一信賴基礎，本件貸款亦係核撥至陳馬帳戶，陳馬完全未為任何反對表示，嗣更陸續以相同方式為借貸行為，業如前述，是陳馬對於本件借款債務之發生自應負表見代理之授權人責任。添
（五）被告雖提出陳馬出席水利小組會議之簽到簿上「陳馬」筆跡，稱與原告提出之授信約定書上「陳馬」簽名並不相符云云，惟該簽到簿是否為陳馬本人所親簽，容有疑問，甚陳馬本人應不識字，由其生前多由他人代為簽名之習慣觀之，系爭水利會出席簽到簿實難遽認即為陳馬本人之筆跡。
（六）被告等辯稱陳馬於該時期之精神狀況已呈失智、痴呆，自無法於八十九年五月十八日、同年五月二十九日明白同意或授權第三人陳順益代理向原告為本件借款之意思能力，亦無法清楚知悉陳順益表示為其代理人向原告借款之事實，如何期待陳馬為反對之表示云云，亦有未合，蓋被告所呈之二紙診斷證明書，皆係事後開立，難認本件借款時陳馬有喪失意思能力情事，且所載陳馬病情僅徵當時至多係「意識遲鈍」而非無意識能力，應能為意思表示，被告辯稱陳馬當時已喪失意思能力，無法為授權及反對之意思表示云云，實不足採。
（七）本件借款日期為八十九年五月十八日及同年月二十九日，財團法人台灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院（下稱新樓醫院）九十三年五月三日函載「病人陳馬於八十七年十一月十八日至八十七年十二月二十一日因腦中風、左側肢體偏癱及意識欠清住院」，顯難認定系爭借款時陳馬是否喪失意思能力。而佳里綜合醫院（下稱佳里醫院）九十三年五月十一日函文所附陳馬病歷資料，雖曾於八十八年九月十六日、八十八年十一月一日、八十八年十一月十四日、八十八年十二月十二日、八十九年一月十四日、八十九年七月三日、八十九年十一月二十一日、九十年一月十六日，急診或住院，然每次未久即得出院，且無證據足證系爭八十九年五月十八日、五月二十九日，陳馬確已喪失意思能力而無法授權、委託他人為借款行為，另觀陳馬於八十九年一月二十八日之出院病歷摘要，詳載「出院時情況為『治癒出院』」， 益徵 陳馬於八十九年一月二十八日出院時，病情確已好轉，則系爭八十九年五月十八日、五月二十九日借款時，應可認並無喪失意思能力情事。
（八）被告另舉證人 黃秋 柑供稱：「陳馬沒辦法自行處理日常生活，印象中他無法表達」等語，然觀 黃女 供詞其亦無法確認陳馬有無喪失意思能力，且 黃秋柑 並無醫師資格，陳馬亦由他人看護，其並稱「我不是專業人員，我無法判定陳馬於養護之家有無意識」，是黃秋柑供詞要難證明陳馬於系爭借款時確已喪失意思能力。添
八、基上，陳順益係陳馬之親生子，長達二十年來陳馬於原告農會之存款、借款等所有事宜，皆係授與系爭開戶印文委由陳順益前來農會辦理，系爭印鑑之授與等同於代理權授與之表彰，原告於確認系爭印文確實無誤下方予以核貸，並無不合，倘第三人陳順益有無權代理之情形，依陳馬於原告農會長期之借款均委由陳順益辦理，而陳馬未曾反對，債務人陳馬仍應對於本件債務之發生負表見代理之授權人責任。
叁、證據：提出借據二紙、戶籍謄本九份、繼承系統表一份、放款帳卡三紙、授信
約定書一份、存款印鑑卡一紙、農戶耕地資料卡一紙、全民健康保險承保資料調查表一份、戶口名簿一份、取款憑條十三紙、清償明細查詢一紙、麻豆鎮農會農貸申請書一紙（均影本）為證，並聲請訊問證人陳順益、 陳黃君江 。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利之判決，被告願供擔保，請免為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、被告等否認被繼承人陳馬生前有向原告為本件借款之事實。
（一）據原告所提出之陳馬向原告貸款之授信約定書所示，其上之「陳馬」簽名，並非陳馬本人所親簽，此觀其生前出席水利會會議記錄上之簽名，兩者之筆跡明顯不同即明。
（二）陳馬生前於八十七年十一月間因中風等因素，身體狀況即未曾好轉，甚且數次因病危進出醫院，此期間除住院醫療外，其餘時間皆長住於台南縣私立長春生活養護之家。
（三）陳馬生前罹患①腦中風併長期臥床②血管性失智症併重度肢體癱瘓③反覆性肺炎併呼吸衰竭等病，且早於八十七年十一月十八日即因中風併左側肢體無力住院，於出院時左側肢體無法行動，且意識遲鈍、日常生活完全仰賴他人，又於八十八年九月十六日至九十年二月二十一日，短短於一年五個月之期間，前後共住院七次，達二百五十一天之久。是以陳馬於該時期之身體狀況，其精神意識已呈失智、癡呆，此從陳馬送急診時，該急診室護理評估表皆載明陳馬之意識：「呆滯」，四肢活動程度：「完全協助」等情，亦可得證明。準此，陳馬確實於該時期之身體狀況，幾近心神喪失，無意思能力，根本不可能於原告所主張之借款時間向原告貸款。
（四）原告主張陳馬於八十九年一月二十八日之「出院病歷摘要」，詳載「出院時情況為『治癒出院』」，益徵陳馬於八十九年一月二十八日出院時，病情確已好轉，則系爭借款時應可認並無喪失意思能力情事云云。惟陳馬該次住院係因血便，故甫於八十九年一月十四日出院不久，傍晚又由安養中心人員送急診；是其得以出院，應係其「血便」之病情已獲改善，至於其原有之舊疾是否治癒，自應視病患出院後之診療情況而定。據卷內病歷資料所示，陳馬於該次出院時，尚載有「剩藥帶回」，又其出院病歷摘要亦載有藥品；其後，於同年二月八日、十日起，陳馬仍約每星期定期回佳里綜合醫院看診拿藥，足證陳馬之原有病症確未獲治癒。是原告遽論八十九年五月十八日、及同年五月二十九日借款時，陳馬並無喪失意思能力情事，殊屬率斷。
（五）另據原告所提出之授信約定書上所載對保地點係「自宅」，亦非實在，蓋陳馬自從八十七年十一月間中風送醫後，此後即不曾再返回家中，益徵原告所主張之上開借款自始至終皆非陳馬所為。
二、被告等否認陳馬有同意或授權第三人陳順益代理向原告為本件借款之事實。
（一）系爭存款印鑑卡上縱記載「注意：除本人外，來『領錢』通知順益」，惟該等文字究係由何人所書寫，已有疑義。況原告自承陳馬並不識字，故該等文字應非陳馬所為，而倘原告職員、或係第三人陳順益指示原告職員所寫，自無法逕認定此等文義即係陳馬之本意。且觀該記載，亦僅係載有「領錢」通知順益等語，並無廣泛載明向原告「借款」時亦同意或授權第三人陳順益代理之文義，自不能以此記載即遽認第三人陳順益為陳馬於原告之代理人，可以陳馬本人名義向原告借款。
（二）以陳馬前述身體狀況，其精神意識已呈失智、癡呆，自無於八十九年五月十八日、同年五月二十九日明白同意或授權第三人陳順益代理向原告為本件借款之意思能力。
（三）原告不爭執本件申辦貸款者並非陳馬本人，竟以陳馬前與原告簽立之制式授信約定書，於確認為陳馬之開戶印文無誤後即予放款，進而主張本件借貸關係確係存在於原告與陳馬之間，被告等應負本件清償之責，而不論該印鑑是否遭盜用、偽造、變造等不法情事、及其他情形發生之損失，亦不問其金額之多寡。原告祇為其本身作業上之省略或方便，免除原告查證放款對象身分之義務、置立約人事後權益於不顧，顯係違反民法第二百四十七條之一規定，該部分之約定於本件自屬無效。從而，原告自不得依此主張本件借貸關係確係存在於原告與陳馬之間，被告等亦無庸負本件清償之責。
三、被告等否認本件有表見代理之適用。陳馬於本件借貸時點之精神意識已如前述，除無法明白同意或授權第三人陳順益代理向原告為本件借款外，其亦無法清楚知悉陳順益表示為其代理人向原告借款之事實，如何期待陳馬為反對之表示？況原告主張陳馬本人知此事實，自應負舉證責任，不應徒憑第三人陳順益曾持有陳馬開戶印章（文）之事實，即認陳馬就本件借貸契約之訂立應負表見代理之授權人責任。
叁、證據：提出水利小組長聯席會議簽到簿一紙、診斷證明書二紙（均影本）為證
，並聲請傳喚證人即長春生活養護之家之負責人黃秋柑、向新樓醫院函詢陳馬於該院住院之身體狀況並調取病歷資料影本、向佳里醫院調取陳馬於該院之全部病歷一冊。
理由
壹、本件原告起訴主張：被告之被繼承人陳馬於①八十九年五月十八日②八十九年五月二十九日邀同訴外人陳黃君江為連帶保證人，向原告借款①二百五十萬元②一百五十萬元，約定於①九十年五月十八日②九十年五月二十九日清償，利息均按年息百分之九計付，遲延清償時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，另按原訂利率之一成加付違約金，逾期超過六個月以上者，違約金加倍計付。
惟陳馬到期竟未清償，屢為催討亦無效果，因陳馬於九十年二月二十一日去世，被告等均為其繼承人，爰依消費借貸及繼承之法律關係，請求被告等連帶給付前開借款，並連帶給付自①九十年十二月十九日②九十年十二月三十日起至清償日止之利息及違約金。
貳、被告則均以：陳馬並未親自與原告簽訂系爭授信約定書及借用系爭款項，亦未授權第三人陳順益為之，且本件並無表見代理之適用等語，資為抗辯。
叁、本件被告對於渠等均為陳馬之繼承人之事實並不爭執，惟抗辯系爭借款非陳馬親
為或授權陳順益為之；原告對系爭借款非陳馬本人親自辦理亦不爭執，然主張該借款係陳順益獲陳馬授權辦理，縱無授權亦有表見代理之適用。從而本件之爭點在於①系爭借款為有權代理或無權代理？②如為無權代理，有無表見代理之適用？茲分述如下：
肆、系爭借款為有權代理或無權代理？
一、系爭授信約定書第十二條有無違反民法第二百四十七條之一規定？
（一）按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂立之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第二百四十七條之第一款、第四款分別定有明文。次按契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據（最高法院九十二年度臺上字第九六三號判決參照）。
（二）卷附系爭授信約定書第十二條（下稱系爭條款）約定：「本約定書之簽名及印鑑皆為立約人當時為之，嗣後立約人與貴會之往來悉憑該簽名或印鑑任擇一式即生效力。立約人現在及將來所簽發票據、借據、證書及為背書、保證行為所使用之印章如與本約定書所留存之印鑑相符時，立約人均願負清償債務之責任」係原告一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約、並免除原告查驗契約相對人身分之責任，為兩造所不爭執，是本院應判斷者係該條款所為前揭責任之免除，究否已達顯失公平而無效之程度。
（三）原告雖主張系爭授信約定書係由台灣省政府財政廳於七十六年六月間，召集省屬行庫代表研商後統一擬定，並經提報各所屬行庫董（理）事會核定後正式實施，乃基於金融機構建制已久之「印鑑制度」，具簡化借貸程序便利大眾並兼顧交易安全之利，且印鑑制度已成為金融業授信之慣例，為社會大眾所周知接受而施行多年，尚與當事人契約自由原則無違等語。惟查：依據系爭條款，則任何人如有盜用契約相對人印章之情形，該契約相對人均應負責，不但巨幅減輕原告本應擔負之風險管理責任，更藉免除自己之對保、徵信責任，將此遭冒用之不利益全然轉由契約相對人承受，顯係不當移轉契約風險，更有悖於民法上誠實信用原則。況原告既自承本件貸款並非陳馬本人親自辦理，觀諸原告所提出系爭借款之借據，其上卻無任何「代理人」、「非本人辦理」之標註，更無相關查驗辦理貸款者身份之審核機制（例如：留存辦理者之身分證影本、簽名等），顯見原告單以系爭條款為恃，對於契約相對人之權益漠不關心，原告謂印鑑制度乃保障交易安全之道、金融機構於印鑑建立之初始無不慎重辦理云云，顯非可採。
（四）次查，系爭條款約定留存印鑑之效力範圍除及於特定借款債務外，尚包括立約人「所簽發票據、借據、證書及為背書、保證行為」，幾乎將金融機構之主要業務均予列入，使約定留存印鑑一旦為他人惡意取得，無異陷契約相對人於不確定債務清償責任之危險。契約自由、私法自治固為民事法律所應遵循之圭臬，但民法第二百四十七條之一之規範目的，即在於防止契約自由為經濟上強者所濫用，此契約正義原則之維持自不因系爭條款依循已久而有異。原告徒以印鑑制度由來已久、經省屬行庫推派代表形成共識為其正當性之論據，洵非可採。
（五）綜合上述諸情以觀，原告身為金融機構，其經濟上地位較之陳馬為強勢，卻為一己之便利而制訂系爭條款，使其與陳馬間之風險分配嚴重不均，並對陳馬額外製造一難以預測之重大風險，應認已達顯失公平之程度而無效。系爭條款既為無效，自不得僅憑原告所提出之授信約定書與相符之印文，遽認陳順益就本件借款業獲陳馬之授權，仍應視陳馬有無實際授權陳順益辦理本件貸款而定。
二、陳馬有無實際授權陳順益辦理系爭借款？
（一）按民法第一百六十七條規定，代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。惟得以意思表示為之者，以當事人具備行為能力為前提，所謂行為能力，則指當事人對事務具有正常識別及能預見其行為將發生如何效果，並能獨自以意思表示使其行為發生法律上效果之能力而言。是此行為能力與識別能力迥不相同，其不能運用智慧清晰思辨者，縱存有五體感官上之識別能力，仍應認於行為能力有所欠缺。
（二）被告抗辯陳馬自八十七年十一月十八日起，先後罹患①腦中風併長期臥床②血管性失智症併重度肢體癱瘓③反覆性肺炎併呼吸衰竭等病，其意識遲鈍、日常生活完全仰賴他人，且已失智、癡呆、幾近心神喪失而無意思能力，不可能於系爭借款之時以意思表示授權陳順益貸款；且因陳馬長期住院，系爭授信約定書記載對保地點在「自宅」亦屬無據等語。是本院所應判斷者即為陳馬於系爭借款當時有無罹患被告所稱疾病？其病況有無到達喪失行為能力之程度？又對保地點是否為陳馬自宅？
（三）經查：
１、卷附陳馬於新樓醫院之診斷證明書謂：「病人於八十七年十一月十八日因中風併左側肢體無力住院，於出院時左側肢體無法行動、臥床，且其意識遲鈍，日常生活完全仰賴他人」；於佳里醫院之診斷證明書謂：「①腦中風併長期臥床②血管性失智症併重度肢體癱瘓③反覆性肺炎併呼吸衰竭。八十八年九月十六日至九十年二月二十一日前後共住院七次共二百四十六天」；本院依被告聲請向新樓醫院函詢陳馬於該院住院之身體狀況，據該院函覆謂：「病人陳馬於八十七年十一月十八日至八十七年十二月二十一日因腦中風、左側肢體偏癱及意識欠清住院。其住院期間狀況未曾改善」，此有該院覆函一紙在卷可參。又陳馬於九十年二月二十一日死亡，有原告所提戶籍謄本在卷可稽，足見其自八十七年十一月十八日起即有中風併意識遲鈍等症狀至死亡為止，其間未曾痊癒。
２、對此，原告雖以佳里醫院八十九年一月二十八日之出院病歷摘要上「出院時情況：治癒出院」之記載為據，主張陳馬於該次出院時即告康復，八十九年五月間當應具備行為能力云云，然查：陳馬於佳里醫院該次住院之急診室病患觀察記錄表，其上明確記載「安養中心人員代訴Ｐ’Ｔ（意指病人）今日剛由本院ＩＣＵ（意指加護病房）出院，但傍晚時在安養中心內有血便，量中情形，故至本院ＥＲ（意指急診室）求治」，堪信該次求診之主要目的係為治療陳馬之血便情形，是其出院時記載「治癒出院」自係指陳馬血便情形已獲改善之謂。且參酌該出院病歷摘要上仍有指示用藥、陳馬繼續長期至該院求診等情，在在表示前述「治癒出院」並非「完全治癒」，否則不致在八十九年七月三日旋又因病，由安養中心人員送往佳里醫院住院七十四日，此有佳里醫院八十九年七月三日急診室護理評估表、八十九年九月十四日出院病歷摘要附卷可證。
３、據證人即長春養護之家負責人黃秋柑於九十三年三月十五日到庭證述：「（被告訴訟代理人問：陳馬住在養護之家時精神狀態如何？） 陳馬來 養護之家時身體狀況蠻特殊的，我有印象，他來的時候全身下體及手都潰爛，一直在發燒」、「（被告訴訟代理人問：陳馬是否可以自行處理日常生活？）沒有辦法」、「（被告訴訟代理人問：陳馬是否會表達其需求？）印象中他無法表達」等語。依常情判斷，凡人因病而達於無法自理生活並致全身下體及手部潰爛之程度者，實難想像對事務仍具有正常識別及能預見其行為將發生如何效果，並能獨自以意思表示使其行為發生法律上效果之能力。如合併上述與陳馬腦部智力作用密切相關之腦中風、血管性失智症等疾病觀之，益見陳馬縱僅屬「意識模糊」狀態，而對外界事物或仍存有感官上之些許知覺，惟應已達無法藉一己之清晰智慧為意思表示，而喪失行為能力之程度。
４、原告雖指稱證人黃秋柑無醫師資格，且非專業人員，應不具判斷陳馬有無意識能力之資格云云，惟行為能力乃法律上概念，其有無本為法院以客觀事實為據並依法斟酌之事項，與醫學專業尚無關連，此觀諸黃秋柑之地位為證人而非鑑定人亦悉一二。亦即，本院係就證人黃秋柑所為關於陳馬狀況之客觀上證述，綜合評斷其有無行為能力，而未要求黃秋柑提供其專業上之判斷協助法院定奪，故黃秋柑僅需具備一般之觀察能力，如實在法庭上陳述其親身見聞即為已足，其有無醫學上專業能力，全非本院所問。原告執此指摘，要屬無據。
５、依據前述說明，被告抗辯陳馬於八十九年五月間因罹患腦中風及血管性失智症等疾病而處於無行為能力之狀態之事實，應堪認定，其並無以意思表示授與借款代理權予陳順益之可能，即便為之，亦該當民法第七十五條之規定而無效。原告主張陳馬於系爭借款之時尚具行為能力，不足採信。
（四）復查陳馬自發病後至死亡止，除送往佳里醫院就醫外皆住在長春養護之家乙節，業據證人黃秋柑到庭證述綦詳，是於八十九年五月二十日訂立系爭授信約定書之時，陳馬並不可能在自宅中與陳順益對保。倘系爭授信約定書乃陳順益獲陳馬授權為之，何以不據實填載對保地點？尤徵陳順益應係在未得陳馬授權下，私自填載系爭授信約定書。
（五）第按代理權之授與，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。此項意思表示，固不以明示為限，惟默示的授與代理權，仍須表意人之舉動或其他情事等之間接事實，與授與代理權之事項，具相當之關連性為必要（最高法院八十四年度臺上字第四四號判決參考）。原告雖執麻豆鎮農會存款印鑑卡上「注意：除本人外，來領錢通知順益」之註記，主張陳順益實乃陳馬於原告之代理人，並在確認該開戶印鑑章無誤後即予以辦理貸款，惟查前揭註記縱屬真正，其表述之意義亦僅止於陳馬欲以陳順益為代理人辦理與原告間之存、提款事項，尚難謂有何表示授權陳順益辦理與原告間貸款事項之關連性存在。揆諸前開說明，自不能認陳馬此舉有默示授權陳順益辦理貸款之意，原告就此所為主張，亦難採信。
（六）綜上所述，陳馬於系爭借款發生當時既已喪失獨立為意思表示之行為能力，應無授權陳順益與原告訂立系爭授信約定書之可能，遑論借款；而陳馬先前置於原告之存款印鑑卡，又與授權陳順益辦理貸款不具相當關連性，難認有默示授權陳順益代辦借款之意思存在，是被告抗辯陳順益乃無權代理陳馬與原告訂立系爭授信約定書、借款契約，應堪採信。原告雖曾聲請訊問證人陳順益及陳黃君江，欲藉以證明陳順益確係經陳馬授權辦理系爭借款，惟迭經本院按原告陳報之處所通知證人，均未能送達，其因此所生之不利益，自應由原告承擔，併此敘明。
伍、本件有無表見代理之適用？
一、陳馬有無行為表示以代理權授與陳順益？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項前段定有明文。次按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與代理權之範圍內為其前提要件；我國人民將自己印章交付他人，委託他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，最高法院四十年臺上字第一二八一號、七十年臺上字第六五七號分別著有判例可參。是原告既主張陳馬有以自己行為表示授與代理權予陳順益之表見事實，自應就陳馬除交付印章予陳順益外，更行舉證其他以辦理系爭借款為範圍，而足使一般交易相對人誤信有代理權存在之事實，方能課以陳馬表見代理授權人之責任。
（二）原告所憑主張陳馬應就本件借款負表見代理責任之事實，除陳順益持有陳馬之印章外，無非為①陳馬之印章與麻豆鎮農會存款印鑑卡、農戶耕地資料卡、八十八年四月六日同意眷屬繳納保險費委託書上之印文皆乃相同，陳馬更長期（自八十四年至八十八年）委由陳順益憑該印章向原告貸款②在本件借款後， 陳馬復 以相同方式於八十九年八月二十九日向原告借款八十萬元，並陸續按月繳息至清償完畢為止。然查：
１、表見代理之成立須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與代理權之範圍內為其前提要件，已如前述，原告所提出之麻豆鎮農會存款印鑑卡、農戶耕地資料卡及八十八年四月六日同意眷屬繳納保險費委託書，皆與借款無涉，自不能認為係屬於本件借款之表見事實；又原告雖主張陳馬自八十四年起至八十八年止皆委由陳順益持其印章向原告借款，但所提出之證據資料卻為「取款憑條」十三紙，即自陳馬存款帳戶提領現金之憑證，是陳順益所為至多包含前述存、提款事項，亦不能依此認定就本件借款存在使他人誤信有代理權之事實。
２、又按表見代理之制度乃為促進交易安全而規範，使因誤信他人有代理權而與之為法律行為之第三人受有法律之保障，是該表見之事實必須與第三人為法律行為間具有相當之因果關係，該第三人始受有表見代理保護之必要，蓋此時該第三人之誤信非因本人之行為致使之故。原告雖另主張本件借款之後，陳馬復以相同方式於八十九年八月二十九日向原告借款並清償完畢，堪信本件借款亦屬陳馬本人所請貸云云，然陳馬於八十九年八月二十九日之借款既在系爭二筆借款貸放之後，顯與原告審查是否核貸本件二筆借款無何相關，質言之，縱該筆八月二十九日之借款堪信為陳馬授權陳順益辦理貸款之表見事實，亦不能援引為本件借款之表見事實，即陳馬與陳順益間就本件借款有無成立表見代理之情事，於系爭借款貸放當時即告確定，更不因嗣後所生其他證據資料而有異。
（三）從而，原告據以主張表見代理之事實，皆不足據以認定陳馬有表示授與借款代理權予陳順益之行為，揆諸前揭判例意旨，雖陳順益持有陳馬之印章，然究不得因此遽認本件借款有表見代理之適用。
二、陳馬有無知陳順益表示為其代理人而不為反對之意思表示？
（一）按民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責，最高法院六十八年臺上字第一○八一號判例可資參考。
（二）查陳馬因罹患腦中風及血管性失智症等疾病而陷入喪失行為能力狀態已如前述，故原告一再主張縱陳順益無權代理陳馬辦理本件借款，陳馬事後亦未為反對之意思表示，即無理由。蓋無行為能力之人，莫謂已難對外界事務有清楚之瞭解，其連做成有效之反對意思表示亦無可期待。
三、準此，陳馬既未以行為表示授與陳順益代理權，又無法於知陳順益表示為其代理人後為反對之意思表示，揆諸首開說明，本件要難認有表見代理之適用，原告為此主張，自無可取。
陸、綜上所述，陳順益係無權代理陳馬與原告簽訂系爭授信約定書及借款契約已堪認定，且原告未能舉證證明陳馬有何行為表示以代理權授與陳順益，或知陳順益表示為其代理人而不為反對之意思表示，陳馬自無庸就系爭借款負授權人之責。從而原告依消費借貸及繼承之法律關係訴請被告連帶清償借款暨利息、違約金等，為無理由，應予駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，併駁回之。
柒、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年八月十八日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法官杭起鶴右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年八月十八日~B法院書記官蔡蘭櫻