裁判字號：臺灣臺南地方法院91年訴字第1973號民事判決
裁判日期：民國93年08月18日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣台南地方法院民事判決九十一年度訴字第一九七三號
原告柚香貿易有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 王成彬 律師被告莒晟實業社法定代理人甲○○被告台灣 豐生 製藥有限公司法定代理人 洪既明 共同訴訟代理人 周耀門 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十三年七月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查原告原起訴請求被告應給付原告新台幣（下同）一百九十六萬七千二百八十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第三頁背面），嗣原告於本件民事起訴狀繕本送達後，而於民國九十一年十二月二十七日本院準備程序期日，當庭更正聲明請求被告給付一百零三萬四千一百九十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第一七０頁），此屬減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟第二百五十五條第一項第三款規定，尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告於八十九年六月二十三日與被告莒晟實業社簽訂協議書，約定以每罐八十五元之價格，購買被告共同研發、製造、生產之「吉利佳兒酸化配方輔助奶粉」及「吉利佳兒配方HE輔助奶粉」（下稱：系爭奶粉），作為嬰兒配方食品（又稱：嬰兒奶粉，即嬰兒主食品）使用，並於同年七月十日、二十二日，分別進貨各四百十六箱，每箱二十四罐，合計一萬九千九百六十八罐，共計一百六十九萬七千二百八十元。
二、原告係向被告購買系爭奶粉，並非委託被告代工生產，故系爭奶粉契約之法律性質為買賣契約，此可由被告莒晟實業社之法定代理人甲○○於刑事卷陳稱：「吉利佳兒酸化配方輔助食品確由本公司負責研發，其配方係由本人研擬」、「該品係委託斗六市鈺統食品股份有限公司製造後，直接送柚香公司倉庫」、「是我配方研發出來的」等語，即可得知，且於整個交易過程中，原告既不提供原料，亦不參與研發、配方，僅係就被告已生產完成之系爭奶粉論價購買，實無委託被告代工生產之情形。
三、系爭奶粉作為嬰兒主食品出售，依食品衛生管理等相關法令，其鈣磷含量標準值應為一點二至二點０，而被告提供之系爭奶粉外包裝罐上之營養質表，亦標示鈣含量為500mg，磷含量為310mg，其比值為一點六一，然訴外人 李全鑫 於八十九年九月間，向原告之經銷商「中華嬰兒房」購買系爭吉利佳兒酸化配方輔助奶粉，予其早產兒 李宗穎 食用約二個月後，造成李宗穎「低血鈣」肌肉麻痺等症狀，經行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱：藥檢局）於八十九年十二月十六日檢驗出系爭吉利佳兒酸化配方輔助奶粉之鈣磷比值為０點六五，未達標準值，不可作為嬰兒奶粉使用，嗣經台南縣衛生局於八十九年十二月十八日通知原告回收系爭奶粉，經原告自行回收市面上及庫存之存量，計一萬二千一百六十七罐，並予以銷毀，以每罐八十五元之成本價格計算，原告共受有一百零三萬四千一百九十五元（12167×85＝0000000）之損害。
四、系爭奶粉並非流行且著名之品牌，無廣告費之成本，其成本價格較低乃可理解之事，不能以系爭奶粉每罐八十五元之成本價格，較市面上一般嬰兒主食奶粉之成本價格為低，作為判斷系爭奶粉之用途，係作為嬰兒主食品或添加型輔助食品（即嬰兒副食品）之標準。況原告於八十九年六月十五日向訴外人致逢企業有限公司（下稱：致逢公司）購買其進口之法國水果麥精副食品，每罐成本價格為七十四元，則原告購買進口之副食品僅需每罐七十四元，較系爭奶粉每罐八十五元之成本價格便宜十一元之多，豈可能以高出十一元向被告購買系爭奶粉作為嬰兒副食品出售？再者，被告在系爭奶粉外包裝罐文案上標示之餵哺建議表內容，亦係以嬰兒主食品而非副食品之用量標準，故原告向被告購買系爭奶粉之目的，確係作為嬰兒主食品使用。
五、行政院衛生署九十二年五月二日衛署食字第００九二００二二七八八號函、九十二年七月十六日衛署字第０九二００四００一八號函，分別函覆鈞院刑事庭略以：「依據食品衛生管理法第十四條之規定：『經中央主管機關公告指定之食品‧‧‧其製造、加工、調配、改裝、輸入或輸出，非經中央主管機關查驗登記並發給許可證，不得為之。』，另民國八十三年十一月二十八日衛署會字第八三０七一三二九號函公告『特殊營養食品‧‧‧應向本署辦理查驗登記‧‧‧』，『吉利佳兒酸化配方輔助食品』該種產品未經許可為特殊營養食品之嬰兒配方食品，故不可作為嬰兒奶粉使用」、「吉利佳兒酸化配方輔助食品，並未向本署申請查驗登記為嬰兒配方食品，經檢舉後，本署藥物檢驗局檢測該品鈣含量為271mg/100g、磷含量為415mg/100g，與罐上標示值（鈣500mg（誤載為400mg）/100g、磷310mg（誤載為210mg）/100g）明顯不符，涉及標示不實」等語，而原告僅為系爭奶粉之單純買受人，對於系爭奶粉作為嬰兒奶粉使用時，所應具備之鈣磷比值並不清楚，且系爭奶粉外包裝罐上之營養值表，均由被告莒晟實業社設計印製，則系爭奶粉並非嬰兒奶粉，僅得作為嬰兒副食品使用，並因鈣磷比值標示不實而遭銷毀，自應由被告負賠償責任。
六、系爭奶粉之買賣過程，原告與被告莒晟實業社簽訂有協議書，被告台灣豐生製藥有限公司（下稱：豐生公司）則收受原告交付之定金三十四萬元，並出具證明單一紙，而該證明單並未註明係代被告莒晟實業社收受定金，且訂購單又係被告豐生公司與莒晟實業社聯名出具，此外，原告前於八十八年十二月二十九日另向被告購買「吉利佳兒嬰兒配方輔助奶粉」之定金十八萬元，亦由被告豐生公司之總經理 洪瑞斌 簽收，故被告豐生公司亦為系爭奶粉之共同出賣人。
七、依協議書第六條第五項約定：「乙方（即被告）需對自己公司生產之產品品質負完全責任」，則原告向被告購買系爭奶粉，係供嬰兒食用之主食品，而非嬰兒之添加副食品，然被告出售之系爭奶粉，其鈣磷比值為０點六五，未達標準值一點二至二點０，不可作為嬰兒奶粉使用而涉及標示不實，致原告須回收系爭奶粉並予銷毀，而受有損害，則被告為系爭奶粉之共同出賣人，應各負不完全給付之不真正連帶賠償責任，爰依民法第二百二十七條不完全給付之規定，提起本件訴訟。並聲明：
（一）被告應各自給付原告一百零三萬四千一百九十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）前項給付，如被告其中一人已為全部或一部清償，另一被告於該清償範圍內，免給付義務。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、原告向被告莒晟實業社訂購之系爭奶粉，係原告委託被告莒晟實業社代工生產之產品，並非被告莒晟實業社之產品，此由系爭奶粉之「吉利佳兒」商標，係由原告之實際負責人 王獻章 擁有，及系爭奶粉係以原告名義對外出售，即可獲得明證。
二、被告莒晟實業社雖與原告簽訂協議書而代工生產系爭奶粉，唯雙方於訂約時，即言明系爭奶粉為添加型之輔助食品即嬰兒副食品，並非特殊營養食品即嬰兒主食品，因此無需向行政院衛生署申請辦理嬰兒特殊營養食品登記，亦無所謂鈣磷比值是否符合標準之問題（按嬰兒主食品才需符合鈣磷比值），此由系爭奶粉外包裝罐上明確標示「輔助食品」，使用須知亦明確標明為「添加」使用，且系爭奶粉之成本價格明顯較一般嬰兒奶粉為低，而與一般嬰兒副食品價格相當，此外，行政院衛生署九十一年十月三十一日衛署食字第０九一００六五五五一號函亦稱：「吉利佳兒酸化配方輔助奶粉不屬嬰兒配方奶粉，故不需經查驗登記許可，即可以一般奶粉名對販售，亦無規定鈣磷之比例」等語甚明。又依協議書第五條第一項約定：「雙方協議合約製品之驗收規格如附件三作為交貨收貨之依據，如乙方（即被告莒晟實業社）按驗收規格交貨，甲方（即原告）不得拒收或退貨或以其他名目換貨」等語，則系爭奶粉是否符合協議書之約定品質，應以是否符合協議書附件三之檢驗規格為準，而協議書附件三之檢驗規格並未將鈣磷比值列為檢驗項目，是以，被告莒晟實業社代工生產之系爭奶粉，既係輔助食品而作為嬰兒副食品使用，自無所謂鈣磷比值是否符合標準之問題，原告以系爭奶粉不符鈣磷比值即不符合協議書約定之品質為由，要求被告莒晟實業社負不完全給付賠償責任云云，自無理由。
三、依醫學文獻記載，低血鈣症狀本為早產兒常見之問題，則早產兒李宗穎是否因以系爭奶粉為主食品致生暫時性低血鈣現象，已堪質疑。況縱認李宗穎確因以系爭奶粉為主食品致生暫時性低血鈣現象，亦係因原告之經銷商中華嬰兒房銷售人員誤導訴外人李全鑫以系爭奶粉為主食品所致，此據訴外人顏玉珠即 李宗潁 之母於偵查中證稱：伊先生（即訴外人李全鑫）看產品標示為輔助食品，認為非主食品，曾懷疑問店方這是輔助食品可否當主食，是店方說可以云云，可見李宗穎事件純係原告之經銷商誤導訴外人李全鑫所致，則原告明知系爭奶粉為嬰兒副食品，且系爭奶粉外包裝罐上亦明確標示「輔助食品」，卻任由其經銷商向訴外人李全鑫錯誤表示系爭奶粉可以作為主食品食用，其因此所產生之損害，自應由原告自負其責。又台南縣衛生局係因早產兒李宗穎是否因以系爭奶粉為主食品致生暫時性低血鈣現象之爭議，乃建議原告回收系爭產品並加強標示係副食品，詎原告自願將未銷售之系爭奶粉全部銷毀，此實非台南縣衛生局強制銷毀系爭奶粉，自不應諉由被告負擔原告之損害。
四、依協議書第六條第三項之約定內容，可知系爭奶粉外包裝罐上之標示內容，被告莒晟實業社僅係受原告委託而為文案設計，且設計完成之文案內容，仍需經原告認可，而系爭奶粉外包裝罐上之文案內容設計完成後，被告莒晟實業社並經原告公司代理人即原告法定代理人之配偶 鄭月桃 簽署認可後始代工生產，則不論該文案設計是否易使人誤認為系爭奶粉即嬰兒主食品，然該文案內容既經原告代理人認可後，被告莒晟實業社始依原告之指示代工生產，顯已依債務本旨提出給付，即無不完全給付可言。至於行政院衛生署九十二年七月十六日衛署食字第０九二００四００一八號函雖表示：系爭奶粉鈣磷比值與罐上標示值明顯不符，涉及標示不實云云，唯系爭奶粉係多量原料攪拌後分裝，攪拌不可能完全均勻，每罐產品內容不可避免或多或少會有不同，誤差在所難免，絕不可能與原料除以分裝罐數之客觀計算值相符，且系爭奶粉係嬰兒副食品，並非嬰兒主食品（嬰兒奶粉係小量攪拌生產，誤差較小，產品價格較高），所以係大量攪拌生產，誤差較大，因此系爭奶粉外包裝罐上均明確標示此為「計算值」，亦即罐上標示已明確表明此僅係原料除以分裝罐數的平均計算值，並非該罐奶粉之實際含量值，自無不實可言，是行政院衛生署上開函文認定系爭奶粉涉及標示不實，實有誤會。
五、被告莒晟實業社之法定代理人甲○○，係經由被告台灣豐生公司之法定代理人洪瑞斌介紹，而與原告之實際負責人王獻章認識，再由原告與被告莒晟實業社自行洽談簽訂協議書，因此，協議書之當事人明載為原告與被告莒晟實業社，此由該訂購單係由被告莒晟實業社填載回執，且嗣後出貨及收款，亦均僅由被告莒晟實業社具名為之即可明證，至於，原告所舉「證明單」係因當時被告豐生公司之總經理洪瑞斌，剛好要去原告公司，被告莒晟實業社乃委託其代收定金，而原告基於其與被告莒晟實業社訂約係由被告豐生公司之總經理洪瑞斌介紹，亦希望其與被告莒晟實業社交易之定金，由被告豐生公司代收再轉交被告莒晟實業社，以證明被告莒晟實業社確有收受該定金，故被告豐生公司才同意開立該證明單，此從證明單內容僅表示收受定金，並未表示被告豐生公司係契約當事人自明，是原告以該證明單主張被告豐生公司係契約當事人，應負債務不履行責任云云，亦無理由。
六、聲明：如主文所示。
肆、兩造不爭執之事實：
一、原告於八十九年六月二十三日與被告莒晟實業社簽訂協議書，約定以每罐八十五元之價格，採購系爭奶粉，而系爭奶粉是否符合協議書之約定品質，應以協議書附件三之檢驗規格為標準。
二、系爭奶粉並未向行政院衛生署申請查驗登記為嬰兒奶粉，嗣經藥檢局於八十九年十二月十六日檢測系爭吉利佳兒酸化配方輔助奶粉之成分，其中鈣含量為271mg/100g、磷含量為415mg/100g，鈣磷比值為０點六五。
三、台南縣衛生局於八十九年十二月十八日通知原告回收系爭奶粉，經原告回收市面上及庫存之數量，計一萬二千一百六十七罐，並予以銷毀，以每罐八十五元之成本價格計算，原告共受有一百零三萬四千一百九十五元（12167×
85＝0000000）之損害。
四、系爭奶粉外包裝罐上之標示內容，被告莒晟實業社係受原告委託而為文案設計，且系爭奶粉外包裝罐上之標示內容設計完成後，亦經原告公司代理人鄭月桃簽署認可。
五、上述兩造不爭執之事實，有原告提出之協議書、台南縣衛生局九十一年十月十四日衛食字第０九一００三０七八三號函檢附檢驗成績書、台南縣政府八十九年十二月十八日（八九）府衛食字第一九六六二七號行政處分書各一件、被告提出原告公司法定代理人配偶鄭月桃於系爭奶粉外包裝文案內容之簽署認可文件二件為證（見本院卷第二五至二九、六四至六五、九一、一一五頁），並經本院依職權調取本院九十二年度易字第一０一號違反食品衛生管理法刑事案卷，查閱無訛，堪信為真實。
伍、得心證之理由本件原告主張被告莒晟實業社交付之系爭奶粉有不完全給付之情事，無非以其採購系爭奶粉係作為嬰兒奶粉使用，然系爭奶粉經藥檢局於八十九年十二月十六日檢測系爭吉利佳兒酸化配方輔助奶粉之成分，其中鈣含量為271mg/100g、磷含量為415mg/100g，鈣磷比值為０點六五，未達標準值一點二至二點０，因不可作為嬰兒奶粉使用而涉及標示不實，經台南縣衛生局於八十九年十二月十八日通知原告回收系爭奶粉，經原告自行回收市面上及庫存之數量，計一萬二千一百六十七罐，並予以銷毀，受有一百零三萬四千一百九十五元之損害，被告為共同出賣人，應各負不完全給付之不真正連帶賠償責任一節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，即為：（一）系爭奶粉契約之法律性質？（二）被告莒晟實業社於系爭奶粉之給付，是否為不完全給付？
（三）被告豐生公司是否應負債務不履行之賠償責任？茲查：
一、系爭奶粉契約之法律性質：
（一）按承攬契約性質上在使定作人取得並享受一定工作物完成之利益，承攬人僅係勞務之提供者，是工作物完成所必須之材料，則須由定作人提供之。若工作物所有之材料均由承攬人提供者，則為「工作物供給契約」。至於「工作物供給契約」之法律性質，究係買賣，抑為承攬，應探求當事人之真意，以資決定。如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種，應適用買賣之規定（最高法院五十九年台上字第一五九０號判例意旨參照）。
（二）依卷附協議書第四條作業方式第一項約定：「甲方（即原告）須預付奶粉產品20﹪貨款（付款條件：簽約日起十五日到期票）作為乙方（即被告莒晟實業社）印製鐵皮及進口物料之訂金並於簽約時，以即期票付予乙方。
待貨品送至甲方收迄後，甲方應一次付清其餘80﹪貨款總額（付款條件：
貨到日起十五日到期票）（上述價格皆未含5﹪營業稅）」、第二項約定：「甲方如欲終止單向合約製品之販售，應先雙方協議庫存之鐵皮及原料處理‧‧‧，且於處理完畢後，將該項合約製品所餘之循環基金退還甲方」、第五條品質認定第一項：「雙方協議合約製品之驗收規格如附件三作為交貨收貨之依據，如乙方按驗收規格交貨，甲方不得拒收或退貨或以其他名目換貨」等語（見本院卷第二六頁），可知被告莒晟實業社除提供製作系爭奶粉所需進口物料及印製鐵皮外，亦須提供一定勞務製作系爭奶粉，使其合於協議書附件三驗收規格之檢驗標準，則原告與被告莒晟實業社所簽訂之協議書，為一「工作物供給契約」，應無疑義。
（三）又協議書第六條權利義務第四項約定：「乙方所承製之合約製品應全數交由甲方，乙方不得將甲方之成品交付第三者販賣，如有違反，經查屬實，乙方需提出該批產品之十倍罰款」、第五項約定：「乙方需對自己公司生產之產品品質負完全責任」、第六項約定：「乙方需顧及商業道德不得將生產給甲方之奶粉產品，以同樣之配方或成分含量相同之比例或近似之包裝，以及成分含量秩序相同，售給其他公司行號‧‧‧」等語（見本院卷第二七頁），且系爭奶粉之「吉利佳兒」商標，係原告法定代理人之胞弟王獻章擁有（見本院卷第二七五頁），及系爭奶粉係僅以原告名義對外出售（即總經銷商：柚香貿易有限公司），有商標查詢報告單、系爭奶粉外觀文案內容二件在卷可稽（見本院卷第五九、一四二至一四三頁），可徵原告不僅要求被告莒晟實業社製造系爭奶粉需符合協議書約定之品質，更禁止被告莒晟實業社將系爭奶粉售予第三人，否則被告莒晟實業社應負違約賠償責任，顯見原告更著重在將來全部取得被告莒晟實業社施作完成後之工作物，亦即，原告意在取得被告莒晟實業社交付符合驗收規格標準之系爭奶粉財產權，而非單純著重於被告莒晟實業社對於系爭奶粉之製作能力，是原告與被告莒晟實業社簽訂之協議書，乃係重在工作物「財產權之移轉」，而非「工作之完成」甚明，依上開說明，此種工作物之供給契約，自仍不失為買賣之一種，自應適用買賣之規定。
二、被告莒晟實業社於系爭奶粉之給付，是否為不完全給付？
（一）按解釋當事人契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在？應通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；次按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，惟債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，則應轉由債權人負舉證責任（最高法院九十一年度台上字第二○二七號、七十七年度台上字第一九八九號判決意旨參照）。查本件原告主張被告莒晟實業社出售之系爭奶粉，有違背債務本旨而為不完全給付之情事，致其受有損害，揆諸前揭說明，原告對於系爭奶粉係被告莒晟實業社未依債務本旨而有不完全給付之事實，應負舉證之責。
（二）本件原告固主張其採購系爭奶粉係作為嬰兒奶粉使用云云，然為被告所否認，並辯稱原告採購系爭奶粉係作為副食品使用，並無鈣磷比值問題等語。查正常嬰兒奶粉之鈣磷比值應為一點二至二點０，有台南縣政府九十年六月二十二日（九十）府衛食字第八七八五四號違法案件移送書一件可稽（見台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第七三一九號卷第一頁），而系爭吉利佳兒酸化配方輔助奶粉之鈣磷比值僅為０點六五，此為兩造所不爭，是系爭奶粉如係作為嬰兒奶粉使用，自有如原告主張鈣磷比值未達標準值之情事，惟查，依協議書第五條品質認定第一項明確約定：「雙方協議合約製品之驗收規格如附件三作為交貨收貨之依據，如乙方按驗收規格交貨，甲方不得拒收或退貨或以其他名目換貨」等語，且原告法定代理人乙○○亦到庭陳稱：「我們當時約定的奶粉規格即如卷內附件三（本卷二十九頁）所載」等語再卷（見本院卷第一八五頁），然徵之協議書附件三「奶粉成品檢驗規格」所示，其檢驗項目並未包含鈣磷之比值，則以原告自陳其銷售嬰兒奶粉多年，且代理行銷各國知名廠牌之奶粉，其對於銷售嬰兒奶粉之專業認知，無庸置疑，倘原告購買系爭奶粉欲作為嬰兒主食品使用，豈有不知嬰兒奶粉之成分應符合鈣磷比值標準之理，則原告於簽訂協議書時，既未於「奶粉成品檢驗規格」之檢驗項目，載明應包含鈣磷比值，其事後猶主張系爭奶粉係應具備鈣磷比值之嬰兒奶粉云云，已難採信；又原告之經銷商中華嬰兒房之銷售人員，即出售系爭吉利佳兒酸化配方輔助奶粉予訴外人李全鑫之 陳虹靜 於本院刑事案件調查程序，亦到庭證稱：「柚香公司有教導我們要如何販賣產品，都是由王獻章負責的」、「這支（產品）是可以做奶粉，也可以作添加食品，『這支是副食品』，所以我們是當奶粉及副食品在賣」等語明確（見本院九十二年度易字第一０一號違反食品衛生管理法刑事卷第一一六至一一七頁），可見，原告對其經銷商有關系爭奶粉所為之販售指導，亦認定系爭奶粉為副食品甚明；參以，被告莒晟實業社前於八十九年八月七日發函行政院衛生署查詢系爭奶粉之標示內容時，經行政院衛生署函覆稱：「二、經核貴公司來函稱該產品係定位為『副食品』，不屬特殊營養食品，應依一般食品管理，無須至本署申請特殊營養食品‧‧‧」等語，有該署八十九年八月二十八日衛署食字第０八九０００八五０三號函一件在卷可參（見本院卷第一０一頁），顯見被告莒晟實業社製造系爭奶粉之成分，亦係定位為副食品之用途，準此，被告莒晟實業社辯稱伊與原告簽訂協議書時，即言明系爭奶粉為嬰兒副食品，並無鈣磷比值是否符合標準之問題等語，尚非無據。
（三）依協議書第六條第三項約定：「乙方提供甲方相關平面DM，標籤及其他文宣資料應完全符合本國健康食品管理法商標法及其他食品營養相關法規，如有涉及食品衛生法令之文案，乙方有義務改善符合法規為止，但如為甲方自行印製者不在此限」等語，可知系爭奶粉外包裝罐之標示內容，係由被告莒晟實業社負責為文案設計，而設計完成之文案內容，仍需經原告認可，始可印製於系爭奶粉之外包裝罐上甚明，又被告莒晟實業社辯稱系爭奶粉外包裝罐上之文案內容設計完成後，並經原告之代理鄭月桃簽署認可一節，有卷附系爭奶粉外觀文案內容二件為證（見本院卷第六四、六五頁），且為原告所不爭，則觀之卷附系爭奶粉外包裝罐上之標示內容（見本院卷第一四０至一四一頁），其名稱分別為「吉利佳兒配方輔助副食品」、「吉利佳兒酸化配方輔助食品」，而依一般社會通念，所謂「輔助副食品」或「輔助食品」之字義，當係表彰系爭奶粉僅係充作輔助主要食品之用途，自與嬰兒奶粉之嬰兒主食品有別，且系爭奶粉之使用方法，亦於使用須知中標明「請遵照營養師及醫護人員之建議，來決定是否需要『添加』本品，以哺育您的寶寶」等語，是從系爭奶粉外包裝罐標示內容文意，亦堪認系爭奶粉之成分，應係定位為添加型之嬰兒副食品；再者，原告法定代理人乙○○於偵查中亦自陳：「我對於系爭奶粉外包裝罐上之標示內容很清楚」、「‧‧‧副食品才是添加的，這種常識於買賣奶粉的商家及產品製造、銷售者都知道」等語（見偵查卷第九一至九二頁），準此，原告既明知被告莒晟實業社所為系爭奶粉外包裝罐之文案設計，使用須知標明「添加」之用語，係屬於副食品之用語，卻仍同意將之印製於系爭奶粉之外包裝罐，可徵原告係明知系爭奶粉作為嬰兒副食品使用，故被告莒晟實業社抗辯系爭奶粉之用途為嬰兒副食品一節，應可採信。
（四）原告購買系爭奶粉之每罐成本價格為八十五元，此為兩造所不爭，且有上開協議書可參，而經本院詢之一般嬰兒奶粉之成本價格約為若干一節，此據證人王獻章到庭證稱：「若以四百五十克而論，如果有廣告的大品牌大約是一百三十至一百五十元，沒有廣告的小品牌大約是一百十元左右」等語（見本院卷第二七八頁），此與被告莒晟實業社辯稱：「嬰兒奶粉之單價，每罐一定會超過一百元」等語（見本院卷第二００頁），互核相符，準此，縱依證人王獻章所證小品牌之嬰兒奶粉，每罐成本價格亦需一百十元左右而論，則原告購買以每罐八十五元之成本價格購得系爭奶粉，然此一價格係遠低於市場行情之低價，此一為原告知之甚稔，則以原告為一嬰兒奶粉之專業經銷商，其豈有誤認系爭奶粉為嬰兒奶粉之可能？此適可證原告於向被告莒晟實業社購買系爭奶粉之際，即係以副食品之作為買賣之標的物無訛。雖原告另主張其於八十九年六月十五日向訴外人致逢公司購買其進口之法國水果麥精副食品，每罐成本價格為七十四元，豈有可能以高出十一元向被告莒晟實業社購買系爭奶粉，作為嬰兒副食品出售云云，並提出合約書一件為證（見本院卷第二九五頁），惟查，姑不論原告向訴外人致逢公司買受之水果麥精副食品，其成分為單純添加型之副食品，而系爭奶粉則係分別針對寶寶過敏體質及助於腸胃消化而製造之添加奶粉，有上開系爭奶粉外觀文案標示內容可憑，則此二者之成分已有不一，已難據為比較之準據，再者，原告向訴外人致逢公司買受之水果麥經副食品，其每罐重量僅為三百五十公克，而系爭奶粉每罐重量則為四百五十公克，是以，原告所舉之上開水果麥精副食品與系爭奶粉之成分、重量既均有不一，則二者價格不一，亦無不合之處，是原告上開否認系爭奶粉為副食品之陳詞，自無可採。
（五）從而，系爭奶粉為嬰兒副食品，並無所謂鈣磷比值一節，業如前述，是原告以協議書附件三「奶粉成品檢驗規格」所無約定之「鈣磷比值」，據以主張被告莒晟實業社交付之系爭奶粉不符合協議書約定品質云云，尚無可採。
（六）又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院四十八年台上字第四八一號判例意旨參照）。查原告雖另主張系爭奶粉因鈣磷比值為０點六五，未達標準值一點二至二點０，不可作為嬰兒奶粉使用而涉及標示不實，嗣經台南縣衛生局通知原告回收系爭奶粉，原告計回收一萬二千一百六十七罐，並予以銷毀，而受有一百零三萬四千一百九十五元之損害云云，惟查台南縣衛生局通知原告回收系爭奶粉，乃係因系爭奶粉之鈣磷比值，未達嬰兒奶粉應具備鈣磷比值一點二至二點０之標準，而其外包裝罐之標示易使人誤認為嬰兒奶粉為由，要求原告回收系爭奶粉並予銷毀一節，業據證人即台南縣衛生局人員 郭淑玲 、 陳幸惠 到庭證述在卷（見本院卷第一
七一、一八四頁），且有台南縣衛生局八十九年十二月十八日（八九）府衛食字第一九六六二七號行政處處分書一件附卷可稽（見本院卷第一一五頁），然而被告莒晟實業社生產系爭奶粉係作為嬰兒副食品使用，並無所謂鈣磷比值符合與否之問題，則被告莒晟實業社交付系爭奶粉之品質，是否符合協議書附件三「奶粉成品檢驗規格」之約定品質，自與鈣磷比值之含量無關，又系爭奶粉外包裝罐之標示內容，係由被告莒晟實業社受原告委託而為文案設計，並經原告之代理人鄭月桃簽署認可，且原告對此標示內容亦無異議一節，已如前述，則被告莒晟實業社所為系爭奶粉之給付，顯已依債務本旨提出給付，即無債務不履行之可言，準此，原告經台南縣衛生局通知回收系爭奶粉並予銷毀之原因，顯然與被告莒晟實業社交付系爭奶粉一事無關，則原告主張其回收系爭奶粉並予銷毀所受之損害，係因被告莒晟實業社給付之系爭奶粉不符合約定品質且標示不實所致云云，尚與事實不符，亦即，原告因回收系爭奶粉並予銷毀所受損害之原因，與被告莒晟實業社交付系爭奶粉之事實間，並無相當因果關係存在，揆諸前揭判例意旨，本件原告主張被告莒晟實業社應負不完全給付之賠償責任云云，要無可採。
三、被告豐生公司是否應負債務不履行之賠償責任？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求，亦即主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，即不得為其有利之認定（最高法院十七年上字第九一七號判例、九十一年度台上字第一六一三號判決意旨參照）。
（二）查原告主張被告豐生公司收受原告交付系爭奶粉之定金三十四萬元，且訂購單又係被告豐生公司與莒晟實業社聯名出具，此外，原告前於八十八年十二月二十九日另向被告購買「吉利佳兒嬰兒配方輔助奶粉」之定金十八萬元，亦由被告豐生公司之法定代理人洪瑞斌簽收，故被告台灣豐生公司亦為系爭奶粉之共同出賣人云云，固據提出證明單、訂購單各一件為證，然為被告豐生公司所否認，並以伊係受被告莒晟實業社委託代收定金，並非系爭奶粉之出賣人等語置辯。經查，系爭奶粉買賣之協議書係由原告與被告莒晟實業社所簽訂，而系爭奶粉之確認訂購回執單，亦由被告莒晟實業社所出具，且事後系爭奶粉之出貨及應收款項明細，均係由被告莒晟實業社具名開立，有出貨明細單二紙、應收帳款對帳單一紙附卷可參（見本院卷第一七八頁），則依系爭奶粉之買賣過程以觀，協議書之簽訂當事人為原告與被告莒晟實業社，且系爭奶粉之出貨及收款，亦均由被告莒晟實業社自行為之，並未見有被告豐生公司參與其中之相關事證，則原告徒以被告豐生公司有收受系爭奶粉定金之事實，即推認被告豐生公司為系爭奶粉契約之當事人云云，已非無疑；況原告法定代理人乙○○因系爭奶粉之鈣磷比值未達標準之爭議，而接受台南縣衛生局人員訪談時，亦明確陳稱系爭奶粉之來源，係來自被告莒晟實業社，並未提及被告豐生公司為系爭奶粉之出賣人，有訪問紀要一件附卷可憑（見本院卷第九四至九五頁）；再者，證人王獻章亦證稱：「當時我們將全數奶粉收回莒晟公司後，我們有『通知甲○○』將奶粉收回，但他沒有處理，所以就由台南縣衛生局到我們公司的倉庫將奶粉全部監督銷燬」等語，則以，系爭奶粉經台南縣衛生局認定已達需進行回收銷毀之程度，其情節已屬嚴重，然此一攸關契約當事人權益甚鉅之情事，何以原告亦僅通知被告莒晟實業社處理，且又於被告莒晟實業社未予處理之情形下，竟未再通知其主觀認知之契約當事人即被告豐生公司出面處理，即逕予銷毀，豈非與常情有違？是原告主張被告豐生公司為系爭奶粉之出賣人云云，即無可採。至於原告雖另舉其前於八十八年十二月二十九日購買「吉利佳兒嬰兒配方輔助奶粉」之定金十八萬元，亦由被告豐生公司之法定代理人洪瑞斌簽收，而推認被告豐生為系爭奶粉之共同出賣人云云，然原告前於八十八年十二月二十九日購買「吉利佳兒嬰兒配方輔助奶粉」一事，與本件系爭奶粉之買賣契約，乃屬二事，自難據為採認之依據。此外，被告莒晟實業社所為系爭奶粉之給付，並無不完全給付之情事，業如前述，是縱認被告豐生公司亦為系爭奶粉之共同出賣人，原告亦無對被告豐生公司主張不完全給付之損害賠償請求權之餘地，是以，原告主張被告豐生公司係系爭奶粉之共同出賣人，應負債務不履行之賠償責任云云，亦無理由。
陸、綜上所述，被告莒晟實業社所為系爭奶粉之給付，並無給付不完全之情事，且被告豐生公司亦非系爭奶粉之共同出賣人，從而，原告雖主張被告就買賣標的物即系爭奶粉之給付不符合債務本旨，然既不能就此提出確切之證據以實其說，則其基於不完全給付之債務不履行之法律關係，訴請被告賠償損害，自屬無據，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年八月十八日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B審判長法官李文賢~B法官何清池~B法官張銘晃右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日外觀文案內容內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年八月十九日~B法院書記官鄭吉裕