臺灣高等法院103年度聲再字第505號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院103年聲再字第505號刑事裁定

裁判日期：民國104年01月21日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事裁定103年度聲再字第505號再審聲請人即受判決人 黃建學 上列聲請人因違反藥事法等案件，對於本院102年度醫上訴字第16號，中華民國103年3月6日第二審確定判決（第一審案號：臺灣新北地方法院102年度訴字第1142號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第20610號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人即再審被告黃建學因違反藥事法等案件，前經原確定判決（本院102年度醫上訴字第16號判決）判處聲請人製造偽藥，處有期徒刑二年，扣案之褐色粉末7包均沒收之罪刑確定；然查，原確定判決認定聲請人違反藥事法製造偽藥而販賣等罪責，其認事用法顯與事實不符而諸多謬誤，除顯已構成判決違背法令之外，今更因發現確實之新證據，可資證明聲請人應受無罪之判決，是為聲請人之利益，特依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，提起本再審之聲請：
㈠聲請人並無營業或執行醫療業務，更無擅自製造並販賣偽
藥，新北市政府衛生局稽查員 翁芳 如於101年7月14日訪查時，於現場所僅見之包裝機上10包褐色粉末油壓紙包，係聲請人擔任負責人之「腦得生生物科技股份有限公」受「建得生生物技有限公司」之委託，腦得生公司再轉委託合格GMP廠商「領先奈米製藥生技股份有限公司」及「可秝生物科技股份有限公司」所製造之「得生99」食品，經檢驗，除不含任何西藥成分以外，內含之白芍及甘草成分，確為「食品」而非「偽藥」；聲請人謹提呈相關新事證，即聲證3.腦得生公司與建得生公司間之商品推廣合作契約書、聲證4.領先奈米公司桃園廠之經濟部工廠登記證、聲證5.腦得生公司與領先奈米公司桃園廠間之代工契約書，聲證6.領先奈米公司之批次製造記錄及可秝公司之收料檢驗單、出貨單、聲證7.腦得生公司採購「野山蔘、冬蟲夏草、川芎」之收據、聲證8.建得生公司採購白芍、甘草之收據（以上皆影本）以證「得生99」係腦生公司所委外製造之食品，絕非聲請人所擅自製造之偽藥，上述證據確實均是屬於「於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現之具備「嶄新性」及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」兩要件之「依法應准予開始再審之新證據」。
㈡原確定判決所指檢驗出白芍及甘草之粉末產品「得生99」
，係依據衛生福利部食品藥物管理署公告之「可供食品使用原料彙整一覽表」所載材料而為製造，乃一定位為「食品」等級之產品，聲請人並未宣稱其為藥品，亦非明知故意製造之藥品而販售之，前開產品原始即登記於建得生公司名下（原公司名稱為黃得生公司，於98年6月16日即取得GSI號碼登記證書），是建得生公司委託腦得生公司生產製造，腦得生公司再轉委託合格GMP製造廠領先奈米公司桃園廠進行磨粉，並委託可秝公司進行純水造粒及包裝，委外製造而成，法院可傳喚建得生公司負責人 黃大榮 、領先公司業務 賴鼎元 及品管部 蔡佳樺 到庭作證，是知「得生99」，原是由建得生公司委託腦得生公司，腦得生公司再轉委託合格GMP食品廠進行製造，絕非聲請人所製造。
㈢置於聲請人家中之「得生99」樣品乃係101年7月10日由領
先奈米公司交貨予腦得生公司，腦得生公司取出分裝成小包留樣及供員工試用之樣品，絕非聲請人所擅自製造之偽藥，聲請人更未於現場進行任何販售行為，此由現場稽查工作日誌表所載可稽，扣案之系爭咖啡色粉末油壓紙包，非新北市政府衛生局稽查員 翁芳如 查扣，係聲請人主動贈與稽查員翁芳如，並表示：「這不是在賣的，其可以送她一包」，原審判決據扣案之咖啡色粉末油壓紙包認定聲請人於現場販售偽藥，顯有誤會。
㈣聲請人雖為腦得生公司負責人，然業已年邁，又腦得生之
產品皆依公司相關程序委外製造，是聲請人僅知「得生99」是委外製造，然並不詳其委外製造之人事時地物等細節，又因誤以為二審受命法官係訊問關於腦得生公司委外製造之一般流程，始會以第一人稱稱呼自己公司，豈料，竟遭原確定判決誤解，未經查明即逕行以聲請人之供述作為認定聲請人製造偽藥之「唯一」證據，實已違反刑事訴訟法第156條第2項「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據」。
㈤聲請人為腦得生公司之負責人，因業已年邁，對於系爭產
品之製造細節程序並不清楚，僅知悉腦得生公司接受建得生公司委託製造系爭產品，然就建得生負責人 黃榮生 因成本及產程在即等因素考量，基於「白芍、甘草」符合食品範疇，故黃大榮決定於「得生99」產品內添加「白芍、甘草」成分，以降低成本並加速製程，故「得生99」除原有之「野山蔘、冬蟲夏草、川芎」材料外，黃大榮又另行以建得生公司之名義採購「白芍、甘草」加入製程內，並指示腦得生公司之作業員將其所採購之「白芍、甘草」原料載送至頌先奈米公司桃園廠，一併添加製造，被告均不知情，係案發後向健得生公司求證，始得知「得生99」產品已被建得生公司添加「白芍、甘草」，縱「得生99」產品內含有「白芍、甘草」成分應定性為「藥品」，然此亦非聲請人所示意或授意製造廠所添加，何來製造偽藥之主觀犯意可言，客觀上亦無任何指示或授意製造廠於「得生99」產品內添加「白芍、甘草」成分之行為，自不該當製造偽藥之行為。
㈥原確定判決對於「援」或「不引」證據之標準全隨裁判者
心之所欲，毫無既定模式標準可循，且均援為對聲請人不利認定之依據，就證人 蔡國賢 之證述，以證人蔡國賢非公訴意旨所指之犯罪時間，且距新北市衛生局赴聲請人處所稽查已相隔達數月之久，尚無從援為有利或不利於聲請人之依據，卻何以恣意將亦屬時間久遠、記憶模糊且前後矛盾之證人 黃鏸瑩 之證述採為對聲請人不利認定之基礎，認定「聲請人擅自在上址為不特定民眾診療，同時販賣及製造偽藥等事實，顯然已經違背證據法則與論理法則，甚屬無稽。
㈦現場會放置血壓計及血糖機等器具，係因聲請人之子黃大
榮自14歲起即被診斷患有先天性第一型糖尿病，又新北市政府衛生局稽查員於101年7月14日訪查當日在場人員共有6人，除聲請人及聲請人妻子 雷清雯 、聲請人之舅舅 林哲義 及聲請人友人在泡茶聊天外，非聲請人親友者僅 陳義龍 及其妻子2人，陳義龍夫婦當天上門欲購買「得生99」而登門拜訪，陳義龍當場亦向稽查員翁芳如表示，聲請人沒有把脈，也沒有賣「得生99」給陳義龍，因聲請人告知陳義龍應另向腦得生公司購買，聲請人住處並無存貨而僅為樣品，法院可傳當日在場之雷清雯、林哲義及陳義龍到庭作證即可證聲請人此部分所述均屬實在，原審判決竟漏未調查，僅憑照片顯示現場之陳設及稽查員翁芳如之錯誤推論之供述，即斷定聲請人曾於該處所進醫療行為，顯屬率斷，而有違誤。
㈧聲請人提出之聲證3.腦得生公司與建得生公司間之商品推
廣合作契約書、聲證4.領先奈米公司桃園廠之經濟部工廠登記證、聲證5.腦得生公司與領先奈米公司桃園廠間之代工契約書，聲證6.領先奈米公司之批次製造記錄及可秝公司之收料檢驗單、出貨單、聲證7.腦得生公司採購「野山蔘、冬蟲夏草、川芎」之收據、聲證8.建得生公司採購白芍、甘草之收據（以上皆影本），確實均是屬於「於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現之具備「嶄新性」及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」兩要件之「依法應准予開始再審之新證據」，而聲請人就上開於事實審法院判決前已經存在之新證據之所以未能於事實審階段即行提出，實係導因於原確定判決審判程序之突襲性裁判所致，蓋本件檢察官起訴書起訴聲請人違反醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務，原審法院102年度訴1142號判決亦依前開起訴事實及罪名，認定聲請人未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪，判處聲請人有期徒刑1年2月，聲請人不服上訴，二審法院準備程序仍未就聲請人可能涉犯藥事法為任何諭知，遲至審判程序，在未踐行變更起訴法條程序之情況下，將違反醫師法案件擅自變更為違反藥事法案件進行審理，未於訴訟審理過程中告知當事人起訴法條已有變更，顯然違反刑事訴訟法第300條之規範，對聲請人構成突襲裁判，致聲請人及辯護人無從事先對違反藥事法部分進行防禦，且未為實質攻防，並於該言詞辯論期日迅速將全案辯論終結，致聲請人與辯護人無從於辯論終結前將「聲證3至聲證8」之新證據提出。
二、按再審之聲請，經法院認為無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434條第2項定有明文。次按，聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文。所稱「敘述理由」，於為受判決人之利益聲請再審時，係指具體表明符合同法第420條、第421條所定得聲請再審之情形者而言；如所述再審事由，顯與各該規定不相適合時，應認其聲請再審之程序違背規定（最高法院99年度台抗字第825號裁定參照）。又受理再審聲請之法院，首應審查其再審之聲請是否具備合法條件，若其聲請再審之程序違背規定時，即應依法裁定駁回之。必也再審之聲請合法，進而審查其再審有無理由。
三、經查，㈠本件聲請人對於原確定判決聲請再審，雖提出原判決之繕本
，並提出原確定判決對於事實之認定有何錯誤之證據，與具體指明聲請再審之法定原因。然而，上述聲請意旨㈠至㈦，前經聲請人於103年7月16日提出刑事再審聲請狀執為再審理由向本院聲請再審：⑴103年7月16日刑事再審聲請狀貳、一與本件聲請意旨㈠之聲請再審原因相同，⑵103年7月16日刑事再審聲請狀貳、一、㈠、㈡與本件聲請意旨㈡之聲請再審原因相同，⑶103年7月16日刑事再審聲請狀貳、一、㈡與本件聲請聲請意旨㈢之聲請再審原因相同，⑷103年7月16日刑事再審聲請狀貳、一、㈢與本件聲請意旨㈣之聲請再審原因相同，⑸103年7月16日刑事再審聲請狀貳、一、㈣與本件聲請意旨㈤之聲請再審原因相同，⑹103年7月16日刑事再審聲請狀貳、二與本件聲請意旨㈥之聲請再審原因相同，⑺103年7月16日刑事再審聲請狀貳、三與本件聲請意旨㈦之聲請再審原因相同，本院認聲請違背法定程序，於103年7月22日以103年度聲再字第297號裁定駁回再審之聲請，聲請人不服提起抗告，最高法院於103年9月10日以103年度台抗字第628號裁定撤銷原裁定，由本院更為裁定，本院就相關原因事實為實體上審查，均認為無再審理由而於103年9月30日以103年度聲再更㈠字第5號裁定駁回，最高法院於103年12月3日以103年度台抗字第829號裁定駁回抗告確定，此有本院被告前案紀錄表、本院103年度聲再字第297號、103年度聲再更㈠字第5號、最高法院103年度台抗字第628號、第829號刑事裁定（本院卷第64頁反面至第70頁）、年7月16日刑事再審聲請狀附卷可參（本院103年度聲再字第297號卷第2頁至第9頁）。茲聲請人仍執同一原因聲請再審，其聲請再審之程序顯然違背規定。
㈡聲請人本件聲請意旨㈧所執聲請再審事由指摘有關聲證3.至
聲證8之新證據未能於事實審階段即行提出，實係導因於原確定判決之承審法院於準備程序未就聲請人可能涉犯藥事法為任何諭知，遲至審判程序，在未踐行變更起訴法條程序之情況下，將違反醫師法案件擅自變更為違反藥事法案件進行審理，未於訴訟審理過程中告知當事人起訴法條已有變更，顯然違反刑事訴訟法第300條之規範，對聲請人構成突襲裁判，致聲請人及辯護人無從事先對違反藥事法部分進行防禦，且未為實質攻防等語，前揭情形均屬判決違背法令等情形；惟刑事訴訟法所定再審制度，乃係針對原確定判決認定事實不當所為救濟程序，故提起再審，必以原確定判決認定事實錯誤為前提，如對於原確定判決審判違背法令不服者，除合於非常上訴之要件而得依法提起非常上訴外，要非再審程序所得救濟，與法律規定得為再審之理由，不相適合；核聲請人所提該等再審意旨既指原確定判決審判有違誤而違背法令之情，係屬原確定判決審判是否有違誤而違背法令之問題，顯非屬刑事訴訟法第420條第1項及第421條所定之再審理由，以上述理由聲請再審，其聲請再審之程序違背規定。
四、綜上所述，本件再審之聲請不合法，應予以駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。
中華民國104年1月21日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳炳桂法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官吳玉華中華民國104年1月21日