裁判字號：最高法院85年台上字第2260號民事判決
裁判日期：民國85年10月09日
裁判案由：排除侵害事件
最高法院民事判決八十五年度台上字第二二六○號
上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人 呂金貴 律師被上訴人丁○○
丙○○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十五年一月二十四日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第七二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由原審將第一審所為上訴人勝訴判決廢棄，改判駁回其對於被上訴人丙○○○之訴；並將其對於被上訴人丁○○之訴發回台灣台北地方法院，係以：上訴人起訴請求被上訴人丙○○○遷讓返還坐落台北市○○街○○○號四樓及同街二一四之五號四樓房屋（下稱系爭房屋）及給付相當於租金之損害金後，其訴訟代理人於第一審言詞辯論期日有無追加被上訴人丁○○為共同被告，其陳述尚欠明確，第一審未為闡明，遽以其追加對被告之防禦及訴訟終結無礙，而予以准許並為辯論，訴訟程序有重大瑕疵，應認有發回之原因。次依民法第一千零二條之規定，妻以夫之住所為住所，上訴人並不爭執被上訴人係同財共居，自應認被上訴人丙○○○係受夫即被上訴人丁○○之指示而占有居住系爭房屋，僅被上訴人丁○○為占有人。被上訴人丙○○○抗辯其僅係輔助占有人，堪以採信。則上訴人本於所有權請求被上訴人丙○○○返還系爭房屋及給付損害金，即非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按法院因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服，觀之民事訴訟法第二百五十八條之規定自明。本件上訴人於第一審言詞辯論期日聲明追加被上訴人丙○○○之配偶即被上訴人丁○○為共同被告，業經其到場辯論，有言詞辯論筆錄可稽（一審卷四八、四九頁），第一審法院並認不甚礙被告之防禦及訴訟之終結而就此予以裁判，依上說明，被上訴人要無聲明不服之餘地。原審疏未注意及此，就此部分廢棄原判決發回第一審法院，即有可議。次按所謂輔助占有人，重在對物之管領，係受他人之指示，至是否受他人之指示，仍應自其內部關係觀之。上訴人於原審主張被上訴人丁○○之戶籍早於八十三年八月間即已遷出系爭房屋，改由被上訴人丙○○○為戶長，足證其係為自己而占有云云（原審卷六八頁）並提出戶籍登記簿謄本為證（存一審卷證物袋）。倘上訴人所稱非虛，能否謂被上訴人丙○○○為被上訴人丁○○之輔助占有人，即非無疑。原審未查明被上訴人丙○○○占有系爭房屋，是否受被上訴人丁○○之指示，遽依前揭理由為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項判決如主文。
中華民國八十五年十月九日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官曾煌圳法官梁松雄法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月二十三日
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