福建金門地方法院98年度國字第1號民事判決

裁判字號：福建金門地方法院98年國字第1號民事判決

裁判日期：民國99年02月11日

裁判案由：請求國家賠償

福建金門地方法院民事判決98年度國字第1號
原告甲○○被告福建金門地方法院法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國99年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰肆拾萬壹仟捌佰叁拾叁元及自民國九十八年十月十四日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾陸萬柒仟貳佰柒拾柒元為被告供擔保後得假執行；但被告以新台幣壹佰肆拾萬壹仟捌佰叁拾叁元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣(下同)2,000,000元及自民國97年6月17日起至清償日止，按年利率6%計算之利息。
㈡請准宣告假執行。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠原告前以被告福建金門地方法院(下稱「被告法院」)95年度
移調第7號調解筆錄為執行名義，向被告法院聲請對債務人乙○○為強制執行，經分案為95年度執字第662號清償借款強制執行事件(下稱「系爭執行事件」)後，原告於執行程序進行中，先委任律師於96年5月28日具狀向被告法院請求扣押債務人乙○○對第三人 王丹秋 等13人如被告法院96年度促字第299號支付命令所示之2,000,000元金錢借貸債權（下稱「系爭債權」），繼於96年6月15日被告法院開調查庭時到庭陳述意見；詎被告法院自96年5月28日起至96年6月28日之一個月期間，均怠於扣押系爭債權，導致債務人乙○○與王丹秋等13人在福建金門地方法院96年度訴字第13號給付借款事件96年6月28日辯論時達成由王丹秋等13人連帶給付乙○○2,020,000元之訴訟上和解，其中1,990,000元當場簽發同面額之支票交付，其餘30,000元以現金付訖，造成原告分文未受清償，即受有損害；而「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由及權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」、「依第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關」，國家賠償法第2條第2項、第9條第1項分別定有明文；被告怠於扣押系爭債權，致原告因此損失2,000,000元；經原告以書面向被告法院請求損害賠償，已遭其以98年度賠字第1號拒絕賠償理由書拒絕，原告即已履行國家賠償法第10條第1項、第11條第1項所規定之前置程序，為此提起本訴，請求被告給付如訴之聲明。
㈡系爭執行事件96年6月15日之調查筆錄雖記載：執行法官詢
問關於96年促字第299號支付命令（債務人乙○○對於第三人王丹秋等13人之借貸債權）尚未確定，無法執行，有何意見？原告回答：「再請教律師」等語；然原告當時並非如此陳述，且原告對債務人已有執行名義，即取得對其強制執行之權利；而執行債務人對第三人之債權，本不待判決確定，即應立刻查扣，根本不需經過訴訟程序確定，更不待原告陳報；何況系爭執行事件已因執行無實益而由被告法院發給95年度執字第662號債權憑證結案，原告分文未得，自均係被告未依原告之執行聲請，立即扣押乙○○對王丹秋等13人之系爭債權所引起，由此可見被告法院98年度賠字第1號拒絕賠償理由書，以前開理由拒絕賠償，顯屬牽強。
㈢系爭執行事件之承辦法官雖以原告先前聲請執行下列財產，
有超額查封之虞，而不予執行系爭債權；惟依下列說明可知原告並未超額查封；且原告既於96年5月28日具狀聲請對系爭債權核發執行命令，斷無不予執行之理；執行法院非但自收狀時起至96年6月28日止之一個月期間怠未查封系爭債權，復於96年6月15日進行調查時，在筆錄上記載原告從未答之「請教律師是否確定執行該筆債權後陳報」等語，顯已預設立場，又疏未溝通、知會民事庭，致乙○○與王丹秋等13人在另案成立和解、當庭清償，使原告之執行債權錯失受償之最佳時機，實在令人扼腕。
⒈關於債務人所有建得營造股份有限公司之3,200,000股份
，先經經濟部以95年12月28日經商字第09502185120號函稱該部分尚難配合辦理；繼經被告法院於96年5月4日發函通知撤銷就上述股份所核發之執行命令；而該公司除積欠財政部臺灣省北區國稅局96年3月9日函覆之89、91年度營利事業所得稅4,485,954元未繳外，另積欠臺灣地區建築工會會員費80,000元、申請變更登記表之會計師費用20,000元、內政部核發綜合營造業登記證書、綜合營造業承攬工程手冊之費用及逾期罰款132,000元，復有退票記錄，顯已無法參與公共工程投標、不能貸款；且經濟部已以98年9月18日經授商字第09801702020號函限於文到15日內說明何以自行停業6個月以上，逾期即依公司法第10條第2款規定命令解散。
⒉關於金門縣金寧鄉盤山村 下堡 3-8號鐵皮屋，因債務人乙
○○於96年3月8日下午3時指界、測量在場時稱該鐵皮屋及所坐落之土地均係其父所有、現租予工人使用等語；原告嗣於96年5月28日具狀陳報，併於同年6月15日上午9時30分調查時表示該建物未辦保存登記，無從補正其登記謄本及使用情形，而聲請撤回執行；被告法院亦以98年5月22日金院樹95執孝字第662號函通知該房屋及其坐落之土地係為翁贊湖所有，表明無從執行。
⒊關於金門縣○○鎮○○○○段第318、319地號土地，其登
記謄本之其他登記事項欄已註記：「寺廟籌備處名稱：南天直轄金門玄佑宮籌建委員會，（統一編號：00000000）」；債務人乙○○於96年3月8日下午3時指界、測量時亦在場陳稱該2筆土地係南天直轄金門玄佑宮籌建委員會所有，並非其個人之財產；其後被告法院先於96年5月4日檢附內容記載：「債務人乙○○所有○○○鎮○○○○段31
8、319地號土地，係乙○○君於94年以『南天直轄金門玄佑宮籌建委員會之代表人』名義，依土地登記規則第104條規定贈與取得登記，應非債務人乙○○之個人所有財產」之金門縣地政局96年2月1日地籍字第0960001005號函通知原告；繼於98年3月2日以97年度城簡字第69號宣示判決筆錄認定該2筆土地係南天直轄金門玄佑宮籌建委員會所有，應非債務人乙○○之個人財產，而撤銷被告法院就該2筆土地之強制執行程序。
㈣被告法院之執行人員有下列怠忽職務之疏失：
⒈關於金門縣○○鎮○○○○段318、319地號土地，金門縣
地政局96年2月1日地籍字第0960001005號函已表示該2筆土地應非債務人所有，被告法院竟積壓公文、延誤3個月之久，至96年5月4日始發函檢附該紙公文通知原告表示意見，可見承辦該事件之洪書記官延宕執行職務，社會自有公評。
⒉洪書記官通知原告於96年6月15日上午9時30分到被告法院
之休息室進行調查時，僅要求原告先行交出國民身分證，在筆錄上簽名，既未提供電腦螢幕讓原告同步觀看其所記載之內容是否正確，詢問完畢後亦未將調查筆錄交予原告閱覽；嗣後上開調查筆錄，竟由洪書記官手寫記載原告從未答稱之「請教律師是否確定執行該筆債權後陳報」等字句，其筆錄內容顯然不實。被告法院於原告請求國家賠償後，竟一再以此為由規避其所屬人員違法怠於執行、應負之國家賠償責任，如此諉過，顯不可取。
⒊強制執行係由債權人選擇執行標的後聲請執行法院發動之
程序，祇要執行標的合法、可能、確定，執行法院應立即核發扣押命令，以符合迅速執行原則；至於債務人對第三人有無債權存在，其債權是否業經判決確定，均非所問；況第三人倘不承認債務人之債權，或於數額有爭議，或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內具狀聲明異議；如不於10日內聲請異議，亦未依執行法院之命令將金錢支付債權人或交付予執行法院，執行法院即得因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行，第三人對上述執行亦得以前揭事由提起異議之訴，強制執行法第119條各項已定有明文；執行法院即不得以債務人乙○○對王丹秋等13人之借款及利息債權尚未確定為由，拒絕執行。
⒋關於債務人之其他財產權，祇要具有獨立之財產價值、得
為讓與，即可為強制執行；法律亦無明文規定此等債權須待確定後始得強制執行；執行法官於96年6月15日調查時，竟以該債權因96年度促字第299號支付命令尚未確定，無法執行為由，詢問原告有何意見，顯然不當增加法律所無之要件，限制債權人聲請執行之權利，其執行程序已明顯違法。
⒌強制執行程序貴在迅速，係法院行使國家強制執行權之工
作準則；祇有充分貫徹迅速原則，始能減少執行人員之恣意行為，有助於確定其自由裁量之邊界，保障債權人之合法權利；被告法院接獲原告於96年5月28日聲請扣押乙○○對王丹秋等13人之借款、利息債權後，竟未於收狀後之3日內執行，顯與迅速執行之原則有違；何況原告當初係基於幫助之立場，負擔極重之利息，向親友及銀行借款後貸予債務人，嗣以執行名義對其聲請強制執行，祇不過係取回原本之債權，並未因此受有任何利益；詎於聲請執行後，卻因被告法院怠於執行、延宕將近3年，仍無所得，其間又不斷支出執行費用，加重經濟上之負擔，實在令人對司法失望。
⒍被告法院倘認其執行程序真無疏失，事後何以先於96年12
月12日發函詢問如欲就乙○○對第三人 蕭嘉昇 、 翁文燦 之債權聲請執行，應於文到15日內具狀聲請等語，繼於97年5月6日依職權查詢乙○○之全國金融機構開戶資料，調查其有無其他財產；由此可見被告法院業已明瞭自己之疏失，卻仍不思反省、勇於面對錯誤，又想設法規避國家賠償責任，實不足採。
⒎原告因乙○○早已脫產，致於系爭執行事件分文未受清償
，此後選擇換發債權憑證以終結該事件，一則為呼應執行事件尚未終結，仍可自債務人其他財產獲得清償之被告拒絕國家賠償理由，實屬萬不得已；二則為表達原告因被告法院忽視應迅速執行之基本要求，致執行債權無從自第三人處獲得清償所遭受之損害，並非放棄請求。
三、證據：提出福建金門地方法院拒絕賠償理由書1件、福建金門地方法院函2件、福建金門地方法院通知書、福建金門地方法院民事執行處函、強制執行聲請狀、財產資料歸屬清單、94年綜合所得稅各類所得資料清單、申請書、跨行通匯交易認證表、匯款申請書、匯出匯款回條聯、支付命令各1紙、匯款回條聯2紙、土地登記謄本2紙、本票13紙、借款返還收支表1紙等影本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠執行人員未怠於執行職務：
⒈原告於96年5月28日追加執行乙○○對王丹秋等13人之系
爭債權後，執行人員就是否執行該尚未確定之支付命令債權，曾於96年6月15日調查時請原告表示意見，原告稱「再請教律師」，已記明筆錄在卷（被證1），則是否執行系爭債權，既仍待原告表示意見，執行人員於其未回覆前未扣押系爭債權，即難謂違反作為義務。
⒉查封動產，以其價格足供清償強制執行之債權額及債務人
應負擔之費用者為限，強制執行法第50條定有明文；查封、拍賣債務人之財產，應以將來拍賣所得之價金足敷清償債權額及債務人應負擔之費用為限；債權人聲請執行債務人之多項財產時，應釋明其聲請執行標的之個別財產價值，並須以此為標準而加以選擇，亦為辦理強制執行事件應行注意事項第27條所明定。本件原告持以聲請執行之本院95年度移調字第7號調解筆錄所載債權額僅450萬元；惟其於96年5月28日追加執行系爭債權前已聲請執行之標的計有下列6筆價值合計15,826,800元之債務人財產，顯有超額執行之虞，則原告於釋明查封標的之總價低於執行名義所載債權額之前，即受超額查封之限制，依法無從准其追加執行系爭債權，執行人員因此未將系爭債權查封，自難謂違反作為義務。
⑴乙○○對建得營造股份有限公司之股份，價值7,000,00
0元：乙○○於96年8月3日調查時陳稱價值有700多萬元(被證2，95年度執字第662號卷一第127頁)；原告於96年8月24日調查時陳稱在台灣找到買主願出價700萬元(被證3，95年度執字第662號卷一第262、263頁）。
⑵乙○○所有之金門縣○○鎮○○○○段○○○○號土地所
有權全部，經廣信不動產估價師事務所以97年1月6日97廣信金鑑字第KZ0000000000000號函回覆鑑定價格為3,936,400元(被證4，95年度執字第662號卷五第139頁)。
⑶乙○○所有之金門縣○○鎮○○○○段○○○○號土地所
有權全部，經廣信不動產估價師事務所以97年1月6日97廣信金鑑字第KZ0000000000000號函回覆鑑定價格為4,015,400元(被證4，95年度執字第662號卷五第139頁)。
⑷乙○○所有之金寧鄉盤山村下堡3-8號鐵皮屋，經廣信
不動產估價師事務所以97年1月6日97廣信金鑑字第KZ0000000000000號函回覆鑑定價格為800,000元(被證4，95年度執字第662號卷五第139頁)。
⑸乙○○對六桂飯店股份有限公司之25,000股股份，經廣
信不動產估價師事務所以98年3月2日金廣賢股鑑字第9802001號函回覆鑑定價格為75,000元(被證5，95年度執字第662號卷五第215頁)。
⑹乙○○所有之牌照WY-1869號國瑞汽車：原告97年12月2
日民事聲請強制執行狀附表稱已機械故障、無查封價值(被證6，95年度執字第662號卷五第17頁)。
㈡公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人
民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文；上述規定已明定保護之對象僅限於權利，不及於其他法律上利益，原告自應先證明其有權利存在；而原告主張被告法院之執行人員未依其聲請扣押系爭債權，致王丹秋等13人於96年6月28日本院96年度訴字第13號給付借款事件當庭清償支票及現金合計202萬元，使其對乙○○之債權分文未受清償云云，所指受侵害之標的乃屬債權，則王丹秋等13人之清償，對原告而言純粹之經濟上損失，尚非權利被侵害，自不得對被告請求為國家賠償。
㈢原告未受實際損害：
⒈關於侵權行為之損害賠償請求權，以受有實際損害為成立
要件，若絕無損害，即無賠償可言，此於國家賠償應有適用；而王丹秋等13人開立面額199萬元之支票，併交付現金3萬元予乙○○後，原告對乙○○之450萬元債權依然存在，並不因此而減少(財產總額)；且上述450萬元係屬金錢之債，仍可就下列所指之乙○○其他財產執行取償，則於就各該財產追償無效果前，尚難認原告已受有實際損害。
⒉乙○○尚有下列財產可供執行：
⑴乙○○對建得營造股份有限公司之股權：
①乙○○先於本院95年度執字第662號強制執行事件96年
8月3日調查時稱，公司價值700多萬元；繼於96年8月16日調查時稱金門的 蔡富雄 欲介紹某位台灣人以700多萬元購買；嗣於97年6月23日調查時稱第三人 王炳乾 介紹買主願出價800萬元要買（95年度執字第662號卷三第212頁）；末於98年6月30日調查時稱建得營造股份有限公司因有欠稅，無法參與投標政府工程，故其執照行情較低，祇剩650萬元（95年度執字第662號卷六第113頁）。
②原告於本院95年度執字第662號強制執行事件96年8月24日調查時稱我在台灣找到買主願出價700萬元。
③蔡富雄於本院95年度執字第662號強制執行事件96年8
月24日調查時稱：我願意出價700萬元，但要拿到營造登記證、營業執照及公司大小章（95年執字第662號卷一第262、263頁）。
⑵乙○○對第三人 廖國富 之債權：乙○○於本院95年度執
字第662號強制執行事件96年8月16日調查時稱：廖國富（係第三人乙○○經營之建設公司在台之總經理）欠我錢，在警總後面有一塊地要賣，價值400多萬元，是我付錢買的，起初是登記在我名下，現在登記在他名下，2個月前，我有跟他聯絡，他說會還錢（95年度執字第662號卷一第191、192頁）。
⑶乙○○於本院95年度執字第662號強制執行事件96年8月3
日調查時稱：我有把公司交給甲○○處理，價值700多萬，另有欠稅，我跟他說好把稅繳完，再另給付，最近我會再還他200多萬元（95年度執字第662號卷一第127頁）。
⑷乙○○對第三人蕭嘉昇之本票債權：乙○○於本院95年
度執字第662號強制執行事件96年11月23日調查時稱：台中有一位蕭嘉昇欠我500多萬元，我昨晚剛委託人拿過去處理（95年度執字第662號卷二第72頁）。備註：本院嗣就乙○○對第三人蕭嘉昇之本票債權核發扣押及收取命令；因按原告陳報之住址，無法對第三人蕭嘉昇為合法送達，經命補正其他地址後，原告迄未陳報，致無從對蕭嘉昇逕為強制執行（95年度執字第662號卷五第256、257頁）。
㈣本院95年度執字第662號強制執行事件除原告聲請對乙○○
強制執行外，尚有法務部行政執行署台北行政執行處以96年4月9日北執午字95年營所稅執專字第00095162號函就建得營造廠（負責人乙○○）積欠財政部台灣省北區國稅局金門服務處之營利事業所得稅款618,167元聲請合併執行（分案為本院96年度執字第295號），即亦得就系爭債權為強制執行，併受分配；而稅捐之徵收，依稅捐稽徵法第6條第1項定，優先於普通債權，故本院如就乙○○對 王秋丹 等13人之系爭債權核發扣押命令，併能扣得200萬元，仍應優先分配予上前述稅捐債權，如此扣除結果，僅餘1,381,833元可分配予原告。是以縱認原告確因被告所屬執行人員之行為受有損害，其數額仍未達其主張之200萬元；何況原告對其請求按年息百分之6計算遲延利息，根本無法律依據。
㈤本件被告無代位賠償責任可言：
⒈國家賠償法第2條所規定之國家賠償責任，係採國家代位
責任理論，由國家取代公務員個人之賠償義務主體地位而直接向被害人賠償，即應以公務員個人依法應對被害人負有損害賠償責任為前提；而規範公務員個人損害賠償責任之民法第186條第2項規定：「前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負責任」，所謂「得依救濟方法除去其損害」，在執行程序之場合，應指執行當事人得以聲明異議之方法請求救濟而言；如遲誤該聲明異議期間怠於為此救濟者，公務員個人依上述規定並不負賠償責任，國家即無須代位賠償。
⒉本件原告於96年5月29日追加聲請執行系爭債權時起，至
乙○○於96年6月28日自王丹秋等13人收取債權之前，如認被告法院之執行人員以該支付命令尚未確定不得執行或認有超額情事而無從追加之執行處分違法，或認執行人員有怠於執行之情事，應循聲明異議或聲請程序救濟；惟原告除於96年6月15日調查時陳稱會再請教律師，並遲至96年8月7日始由代理人 劉竭輝 律師具狀再陳報時表示意見外（95年度執字第662號卷一第97、98頁），並未依強制執行法第12條規定聲明異議或為聲請，以質疑系爭執行程序之瑕疵，則為維持各法律制度間之救濟體系及禁反言原則，自不應准許原告請求國家賠償。
㈥原告與有過失：
原告於本院95年度執字第662號強制執行事件96年6月15日調查時既稱會就系爭債權之能否執行請教律師，惟於嗣後卻未即時為何表示，顯有怠於避免損害發生及減少損害結果應盡之行為，即有過失。是以縱認被告應負國家賠償責任，亦應依民法第217條規定減輕或免除被告之賠償金額。
三、證據：提出調查筆錄3紙、廣信不動產估價師事務所97年1月6日(97)廣信金鑑字第KZ0000000000000號函、98年3月2日(97)金廣賢股鑑字第9802001號函、民事聲請強制執行狀附表1紙、 王澤鑑 著侵權行為法5紙、判解函釋查詢3紙、 李淑明 著債法總論1紙、判解函釋查詢2紙為證。
丙、本院依職權調取：同法院95年度執字第662號執行卷、96年度促字第299號聲請卷、96年度訴字第13號民事卷、98年度簡上字第4號民事卷(含97年度城簡字第69號民事卷)及97年度賠字第1號民事卷。
理由
一、原告於提起本件訴訟前已以書面向被告法院請求國家賠償，並經被告法院拒絕等情，有原告所提、被告不爭執其真正之福建金門地方法院拒絕賠償理由書影本為證（本院卷第5～9頁），即已踐行國家賠償法第10條、第11條所規定之前置協商程序，合先敘明。
二、原告主張：原告前持命乙○○給付450萬元之執行名義，向被告法院95年度執字第662號清償借款事件聲請對乙○○為強制執行，嗣於96年5月28日具狀請求扣押乙○○對第三人王丹秋等13人之系爭2,000,000元債權，繼於同年6月15日到院陳述意見，被告法院竟自96年5月28日起至同年6月28日止，均怠於扣押系爭債權，導致乙○○與王丹秋等13人於96年6月28日在被告法院96年度訴字第13號給付借款事件達成訴訟上和解，由王丹秋等13人當場簽發面額1,990,000元支票及30,000元現金付訖，致原告之執行債權分文未受清償而受有損害，顯係因被告法院之執行人員怠於執行職務造成，為此依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項規定請求給付如訴之聲明云云。被告則辯稱：原告曾於96年6月15日到院調查時，就是否執行督促程序尚未確定之系爭債權乙事，稱「再請教律師」，已記明筆錄在卷，嗣後迄未回覆結果，且其於
96年5月28日前聲請執行其餘6筆價值合計15,826,800元之債務人財產，顯已超額執行，執行人員因此未將系爭債權查封，難謂已違反作為義務；何況原告對乙○○之債權依然存在，其未就王丹秋等13人與乙○○和解金額受償，祇是純粹之經濟上損失，尚非權利被侵害；況本院95年度執字第662號強制執行事件尚有以建得營造廠積欠營利事業所得稅款618,167元債權之法務部行政執行署台北行政執行處之聲請併案執行，如經扣得王秋丹等13人給付之200萬元款項，經優先分配予上前述稅捐債權後，原告僅可分配1,381,833元，其數額未達其所主張之200萬元，所請按年息百分之6計算之遲延利息，亦乏依據；遑論原告迄未遵循民法第186條第2項規定，依「法律上之救濟方法」(按即強制執行法第12條規定之聲明異議或聲請程序)除去其損害，應不得對執行人員請求賠償，被告自亦無代位賠償責任可言；否則原告於96年6月15日調查後迄未陳報是否要對系爭債權執行，亦與有過失等語，聲明請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
三、兩造於本件98年11月24日言詞辯論時依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定協議之不爭執事項如下，依民事訴訟法第270條之1第3項規定，應受拘束：
㈠原告繳納執行費36,000元，於95年11月17日遞狀提出內容為
：「相對人願給付聲請人新台幣450萬元，其中150萬元於95年10月30日前，以匯款方式匯到合作金庫帳戶，帳戶0000000000000，其餘300萬元於96年3月31日前，以匯款方式，匯到聲請人前開帳戶，另如一期不按時履行，視為全部到期」之福建金門地方法院95年度移調第7號調解筆錄為執行名義，向福建金門地方法院執行處聲請對：⒈登記乙○○為負責人之建得營造股份有限公司之公司執照、營利事業登記證，⒉乙○○對金門信用合作社之債權，⒊登記所有人為乙○○○○○鎮○○○○段318、319地號土地所有權各全部，⒋乙○○所有未辦保存登記之金寧鄉盤山村下堡3之8號房屋，⒌登記為乙○○所有之WY-1869號汽車，⒍乙○○對六桂飯店股份有限公司之投資額250,000元(25,000股)等財產，在450萬元範圍內為強制執行，經分案為95年度執字第662號清償借款強制執行事件辦理；另於96年7月27日遞狀持上述調解筆錄重複聲請執行，經分案為96年度執字第706號事件，已於96年8月2日併入95年度執字第662號事件處理（95年度執字第662號卷一第105頁）。
㈡法務部行政執行署台北執行處於96年4月9日來函請求就建得
營造廠(法定代理人乙○○)滯納之營利事業所得稅618,167元併案強制執行，經分案為96年度執字第295號事件，嗣於96年4月17日併入本院95年度執字第662號事件處理。
㈢原告於97年4月3日遞狀補提內容為：「債務人應本命令送達
後20日之不變期間內，向債權人給付新台幣1,080,000元及自附表所示之利息起算日至清償日止，按年息百分之6計算之利息，並賠償程序費用新臺幣1,000元」之福建金門地方法院96年度促字第1352號支付命令及其確定證明書為執行名義(本院95年度執字第662號卷第173、174頁)。㈣財政部臺灣省北區國稅局金門稽徵所於98年2月20日來函主
張乙○○欠稅236,700元，請求參與分配(另訂參與分配卷)。
㈤原告於96年5月29日具狀撤回對金寧鄉盤山村下堡3之8號房
屋之執行聲請，嗣於96年9月11日又具狀重行聲請對該房屋為強制執行。
㈥關於登記所有人為乙○○○○○鎮○○○○段318、319地號
土地部分，南天直轄金門玄佑宮籌建委員會於97年12月10日遞狀主張該2筆土地係原所有人贈與「南天直轄金門玄佑宮籌備委員會」供建廟使用，於94年間依土地登記規則第104條規定，由乙○○以該籌備委員會代表人名義辦理登記，實際上為該寺廟所有，已依強制執行法第15條規定，於97年12月4日對執行債權人甲○○提起第三人異議之訴等語(95年度執字第662號卷五第39～43頁)。該案經福建金門地方法院受理後，分案為97年度城簡字第69號第三人異議之訴事件，於98年2月27日判決：「本院95年度執字第662號清償借款強制執行事件，就原告所有坐○○○鎮○○○○段318及319地號土地所為之強制執行程序應予撤銷」（本院95年度執字第662號卷六第105頁）；經本件原告提起上訴後，嗣於98年7月27日遞狀撤回上訴(本院98年度簡上字第4號民事卷第226頁)。
㈦關於原告聲請就建得營造股份有限公司之公司執照、營利事
業登記證及股份為強制執行部分，經福建金門地方法院執行處於95年12月21日核發執行命令扣押後；嗣原告於96年4月12日、同年5月24日遞狀略載：「本案基於建得營造股份有限公司即將讓渡改組，債務人乙○○及股東曾向債權人請求撤銷查封債務人乙○○所有建得營造股份有限公司登記證書字號甲D字第D00000-000及統一編號00000000甲土木建築營造執照之股份，………，懇請鈞院免予假執行建得營造股份有限公司負責人乙○○所持有之股份事，並函請經濟部商業司及金門縣政府建設局撤銷查封建得營造股份有限公司負責人乙○○所持有之股份執行命令，准予讓渡」等語，聲請撤銷執行(本院95年度執字第662號卷一第63、64、81頁)，經福建金門地方法院執行處於96年5月4日發函建得營造股份有限公司撤銷扣押命令（本院95年度執字第662號卷一第74頁），另於96年6月15日函請經濟部商業司、金門縣政府建設局撤銷扣押命令後（本院95年度執字第662號卷一第102頁）；原告於96年8月2日遞狀再度聲請執行建得營造股份有限公司之甲級營建執照、變更登記表及綜合營造登記，又於96年8月13日遞狀以為使公司得以營運為由，聲請撤銷查封登記，並加註：「禁止債務人以登報遺失變更登記，並立切結書辦理變更登記，請以經濟部登記核備有案公司印鑑及負責人印章方可受理變更登記」等語。其後乙○○於96年8月3日到福建金門地方法院調查時稱：該建得營造股份有限公司市值700多萬元，另有欠稅，已交予乙○○處理，最近會匯給他200多萬元（本院95年度執字第662號卷一第127頁）；原告於福建金門地方法院執行處96年8月24日調查時，稱有買主願出價700萬元購買債務人對建得營造股份有限公司之320萬股股份等語，偕同到院之蔡富雄亦稱：伊願以700萬元購買，但需拿到經營公司之相關證件，保證上限金額為2,725,000元等語；此後原告於97年6月11日具狀聲請執行債務人對建得營造股份有限公司之股份及其營運所需之證件，乙○○於福建金門地方法院執行處97年6月23日調查時稱：
債權人拿了1張700萬元支票未兌現，金門另有一位王炳乾出價800萬元要購買債務人對建得營造股份有限公司之股份，但前買主蔡富雄部分尚未解決等語（95年度執字第662號卷三第210～213頁），最後於97年8月27日、同年9月16日遞狀聲請撤回有關建得營造股份有限公司之股份之執行聲請（本院95年度執字第662號卷一第228頁、卷三第223頁）。
㈧原告於96年5月29日具狀提出96年度促字第299號支付命令影
本為證據，聲請就債務人乙○○對王丹秋等13人之借款及其利息債權為強制執行(本院95年度執字第662號卷一第90～95頁)。福建金門地方法院執行處通知原告於96年6月15日到院調查，其執行調查筆錄記載：「問：96促299號尚未確定，無法執行有何意見？答：再請教律師」，原告於當日聲請閱覽該執行卷宗後(95年度執字第662號執行卷一第97～100頁)，截至96年6月28日為止，並未向執行法院陳報意見；福建金門地方法院執行處嗣於96年7月17日檢具同院96年度訴字第13號和解筆錄請原告於10日內表示意見，原告於96年8月7日、同年8月8日及同年8月13日先後遞狀主張執行法院未及時對系爭債權核發扣押命令，致其債權未獲受償；福建金門地方法院執行處於96年9月14日函覆：債務人對王丹秋等13人之債權，因有過度查封之虞，曾於96年6月15日詢問債權人意見，債權人於96年7月11日陳報本院時，本院始依職權對債務人就王丹秋等13人之債權繼續執行，但該13人於96年6月28日已為訴訟上和解，且已當庭清償完畢，故無從繼續執行（本院95年度執字第662號卷一第289～290頁）。
㈨債務人乙○○與王丹秋等13人在福建金門地方法院96年度訴
字第13號給付借款事件96年6月28日言詞辯論時，當庭達成內容為：「被告應連帶給付原告2,020,000元，於和解當時簽發支票壹紙(發票人：美商花旗銀行台北分行，面額1,990,000元整，票號：QC0000000號，發票日期：96年6月27日)，其餘30,000元當場現金付訖」之訴訟上和解(96年度訴字第13號卷第59、60、64頁)。
㈩原告就債務人乙○○對六桂飯店股份有限公司之投資額250,
000元(25,000股)聲請強制執行部分，經福建金門地方法院執行處先於96年6月29日對債務人及六桂飯店股份有限公司核發扣押25,000股股份之執行命令扣後，繼於97年3月3日再度核發扣押命令查封債務人對該公司之250,000股股份；再於97年9月2日發函更正97年3月3日所發扣押命令所載查封股數為25,000股，末於97年10月3日裁定駁回社團法人金門縣六桂宗親會之歷次異議。
債務人乙○○於96年11月23日在福建金門地方法院調查時稱
蕭嘉昇欠我500多萬元等語，原告接到法院通知以後，在96年12月27日遞狀追加執行債務人乙○○對第三人蕭嘉昇之500萬元債權、債務人乙○○對翁文燦之135萬元債權；因蕭嘉昇、翁文燦就福建金門地方法院執行處核發之扣押命令及收取命令均逾期未聲明異議，原告嗣亦具狀聲請依強制執行法第119條第2項規定，逕對各第三人為強制執行，其後業經另行分案為97年度執字第1344號事件（債務人翁文燦）辦理，後來該案發令扣押翁文燦對金門信用合作社的股金，執行所得5,000元，原告領到金門信用合作社支票，面額新台幣4,900元。
原告於96年4月6日、同年4月10日、同年4月18日及同年5月1
2日具狀聲請對WY-1869號汽車強制執行；嗣於97年11月24日遞狀主張該車輛經託人查證結果，已因機械故障停用，無執行價值，同意放棄執行(95年度執字第662號卷五第5頁)。
原告於95年11月17日遞狀聲請就債務人對金門信用合作社之
存款為強制執行（本院95年度執字第662號卷一第4頁）；福建金門地方法院執行處承辦法官在96年8月8日批示就債務人乙○○對復華銀行金門分行、土地銀行金門分行、土地銀行金城分行、臺灣銀行金門分行、台灣銀行金城簡易分行、金門信用合作社、山外郵局、金城郵局、沙美郵局之存款為強制執行（本院95年度執字第662號卷一第131頁）。其中金門信用合作社於95年12月28日函覆扣得存款197元，福建金門地方法院執行處於96年5月4日發函以無執行實益為由撤銷扣押命令；臺灣銀行金門分行於96年8月14日函覆扣得存款64元；金門信用合作社於96年8月14日函覆扣得322元存款；台灣銀行金城簡易分行於96年8月15日函覆無存款；金門郵局於96年8月10日函覆無存款；山外郵局於96年8月9日函覆無存款；沙美郵局於96年8月9日函覆乙○○係在頂堡郵局開戶，非本局轄區；土地銀行金城分行於96年8月14日函覆無存款；土地銀行金門分行於96年8月14日函覆僅扣得存款41元。福建金門地方法院執行處另於96年8月15日對復華商業銀行、頂堡郵局核發扣押命令；其中之頂堡郵局於96年8月16日函覆扣得50元；復華銀行金門分行於96年8月22日函覆無存款。以上執行命令因無執行實益，或未扣得存款，均已由福建金門地方法院執行處撤銷各該扣押命令。
原告於97年4月2日、同年4月18日、同年8月27日及同年9月1
6日先後聲請執行債務人乙○○存放在 李再杭 處之120萬元股票。
福建金門地方法院執行處委託廣信不動產估價師事務所鑑定
，該事務所於98年1月16日函覆之鑑價報告書記載：金門縣○○鎮○○○○段318、319地號土地之鑑定價格分別為3,936,400元及4,015,400元，金寧鄉盤山村下堡3-8號房屋，價格為80萬元，合計8,751,800元(95年度執字第662號卷五第135～160頁)；該事務所於98年3月2日檢覆之鑑價報告書記載，債務人乙○○對六桂飯店股份有限公司之股權25,000股之鑑定價格為75,000元(95年度執字第662號卷第214～243頁)。
原告於福建金門地方法院執行處95年度執字第662號清償債
務強制執行事件98年7月27日調查時，撤○○○鎮○○○○段第318、319號土地、金寧鄉盤山村下堡3-8號未辦保存登記建物、債務人乙○○對六桂飯店之股份等標的之強制執行聲請，並主張建得營造股份有限公司因積欠營利事業所得稅500餘萬元，該公司之甲級營建執照市價現值僅餘600萬元左右(本院95年度執字第662號卷六第167～172頁)。
福建金門地方法院執行處於98年7月28日以部分執行標的無
實益為由，核發債權憑證予原告，該紙憑證除轉載執行名義之內容及原告聲請對債務人乙○○執行之金額外，另記載：
「執行費用60,600元。執行受償情形：民國98年7月27日經福建金門地方法院97年度執字第1344號受償第三人股金新台幣五千元」(本院95年度執字第662號卷六第174頁)。
原告曾在97年6月16日以福建金門地方法院執行處怠於就其
請求執行之系爭債權核發執行命令扣押，致債務人乙○○與王丹秋等13人在福建金門地方法院96年度訴字第13號給付借款事件96年6月28日言詞辯論時，當庭達成訴訟上和解並給付202萬元，使其執行債權未受償為由，向福建金門地方法院請求國家損害賠償，業經福建金門地方法院於97年7月24日以97年度賠字第1號拒絕賠償理由書拒絕賠償。
原告遞狀以福建金門地方法院執行處怠於就其請求執行之系
爭債權核發執行命令扣押，致債務人乙○○與王丹秋等13人在福建金門地方法院96年度訴字第13號給付借款事件96年6月28日言詞辯論時，當庭達成訴訟上和解並給付202萬元，使其執行債權未受償為由，向福建金門地方法院請求國家損害賠償，業經福建金門地方法院於98年7月15日以98年度賠字第1號拒絕賠償理由書拒絕賠償。
四、被告雖否認國家賠償責任，惟查：㈠公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人
民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文；故凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就公務員之積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段規定請求國家賠償(大法官會議釋字第469號解釋理由意旨參照)。
㈡兩造於系爭執行事件之法律上地位及彼此之權利、義務：
⒈強制執行係債權人依據執行名義聲請執行法院藉由國家賦
予之強制力，強制債務人履行義務以實現債權人私權之程序；而強制執行事件依法院組織法第16條、強制執行法第2條、第3條規定，既由地方法院民事執行處所置之法官或司法事務官命書記官督同執達員辦理，則承辦系爭執行事件之法官、書記官及執達員，即為國家賠償法第2條第1項所謂之「依法令從事於公務之人員」；其依執行名義已為或應為之執行處分自係行使公權力之職務上行為。
⒉債權人如依法定費率繳納執行費，並提出合法之執行名義
及相應之證明文件，即有得以聲請執行法院對執行標的物或執行名義所示之債務人應為之行為或不行為之「強制執行請求權」，此觀強制執行法第28條之2、第4條第1項、第6條第1項、第5條第1項規定即明；而原告於96年11月17日提出內容為：「相對人願給付聲請人新台幣450萬元，其中150萬元於95年10月30日前，以匯款方式匯到合作金庫帳戶，帳戶0000000000000，其餘300萬元於96年3月31日前，以匯款方式，匯到聲請人前開帳戶，另如一期不按時履行，視為全部到期」之福建金門地方法院95年度移調第7號調解筆錄正本，乃強制執行法第4條第1項第3款所定之執行名義及同法第6條第1項第3款規定之證明文件，復有自行收納案款統一收據以證明其已繳納執行費36,000元之事實(95年度執字第662號卷第1、8頁)，即合於前述規定之強制執行開始要件，而有請求執行法院對債務人之責任財產，發動強制執行程序，以滿足上述執行名義所示金錢債權之權利(公法上請求權)；負責承辦該事件之執行法官及書記官，就原告聲請執行之各項標的，亦有依法迅速執行之義務。
㈢關於超額查封之判斷：
⒈依強制執行法第113條所準用之第50條規定，查封動產、
不動產，固以其價格足以清償強制執行之債權額及債務人應負擔之費用者為限；然我國既採平等主義，於強制執行法第32條規定對執行標的物有擔保物權或優先受償權以外之債權人參與分配時，均應按其債權數額平均受償；無法預知嗣後將有多少債權人參與分配之第一債權人，就究應查封多少債務人之財產始與執行、併案、參與分配之債權總額及執行費用相當，顯然無法為正確之評估；且鑑價僅供訂定拍賣底價之參考，在開標前通常無從預知查封標的物之成交價格，則除有極端超額之情形外，如於拍賣時就超過債權額及執行費用額之財產不予拍賣，並予啟封，即不違反前述規定（臺灣高等法院88年度抗更㈠字第31號裁定、92年度抗字第913號、92年度再抗字第66號、93年度抗字第2712號民事裁定、93年度上易字第590號民事判決意旨， 張登科 著「強制執行法」第256、257頁參照）。故查封標的物之價格縱已超過前揭規定之限制，然於債務人未依規定聲明異議，並經執行法院認其異議有理由而撤銷該部分之查封前，原查封仍屬有效(最高法院71年度台上字第4419號判決意旨參照)。
⒉執行法院依強制執法第34條第4項規定，應就已知之優先
債權金額列入分配，強制執行法第32條復規定對執行標的物有擔保物權或優先受償權以外之債權人參與分配，應按其債權數額平均受償。是以普通債權人是否超額查封，自應以聲請執行、併案執行、參與分配之債權及應由債務人負擔之費用總額，與標的物扣除優先權後之剩餘價值為比較基準。
⒊系爭執行事件係由原告繳納執行費36,000元後於95年11月
17日遞狀提出乙○○願給付450萬元之調解筆錄為執行名義聲請執行；嗣於97年4月3日遞狀補提督促乙○○給付1,080,000元及自附表所示之利息起算日起至清償日止按年息百分之6計算之利息，並賠償程序費用1,000元之支付命令及其確定證明書為執行名義(本院95年度執字第662號卷第173、174頁)；其間法務部行政執行署臺北執行處於96年4月9日來函請求就乙○○經營之建得營造廠滯納之營利事業所得稅618,167元併案強制執行；財政部臺灣省北區國稅局金門稽徵所另於98年2月20日來函就乙○○積欠之236,700元稅款請求參與分配等情，有如前述；其中原告補提之支付命令及財政部臺灣省北區國稅局金門稽徵所聲請參與分配，均係在王丹秋等13人與乙○○於96年6月28日和解、清償之後，扣除此2筆後，在96年6月28日以前之執行、併案債權額及執行費用合計5,154,167元(36,000+4,500,000+618,167=5,154,167)。
⒋除於96年5月29日具狀聲請執行之系爭債權外，原告在乙
○○與王丹秋等13人於96年6月28日在另案和解、清償之前，聲請執行之標的計有95年11月17日遞狀聲請對下列第⑴～⑹項標的執行；其中建得營造股份有限公司之公司執照、營利事業登記證及股份部分，業經被原告於96年4月12日、同年5月24日遞狀聲請撤銷執行(本院95年度執字第662號卷一第63、64、81頁)，並經被告法院執行處於96年5月4日發函通知建得營造股份有限公司撤銷扣押命令（本院95年度執字第662號卷一第74頁），另於96年6月15日函請經濟部商業司、金門縣政府建設局撤銷扣押命令（本院95年度執字第662號卷一第102頁）；金門信用合作社於95年12月28日函覆扣得存款197元，經被告法院於96年5月4日發函以無執行實益為由撤銷扣押命令；金寧鄉盤山村下堡3之8號房屋則由原告於96年5月29日具狀撤回執行聲請(本院95年度執字第662號卷一第90頁)，於計算有無超額查封時即應將此3項標的剔除。
⑴登記乙○○為負責人之建得營造股份有限公司之公司執
照、營利事業登記證(公司執照及營利事業登記證，係主管機關允許公司及營利事業登記所核發之許可處分證書，且其登記應具備法定之資格或條件，非可任意讓與而具有金錢價值之融通性資產，核其聲請之真意應係就乙○○對該公司之股份為強制執行)。
⑵乙○○對金門信用合作社之存款債權（本院95年度執字第662號卷一第4頁）。
⑶登記所有人為乙○○○○○鎮○○○○段318、319地號土地所有權各全部。
⑷乙○○所有未辦保存登記之金寧鄉盤山村下堡3之8號房
屋(嗣於96年9月11日又具狀重行聲請對該房屋為強制執行，已在上述基準時點之後)。
⑸登記為乙○○所有之WY-1869號汽車。
⑹乙○○對六桂飯店股份有限公司之投資額250,000元(25,000股)。
○○○鎮○○○○段318、319地號土地雖登記乙○○為所有
人；然系爭執行事件卷附之土地登記謄本之其他登記事項欄已有：「寺廟籌備處名稱：南天直轄金門玄佑宮籌建委員會(統一編號：00000000)」之註記；金門縣地政局96年
1月31日地籍字第0960001005號函、96年2月1日地籍字第
0960001005號函亦覆稱：「旨揭二地號土地係乙○○君於94年以『南天直轄金門玄佑宮籌建委員會之代表人』名義，依土地登記規則第104條規定贈與取得登記，應非本案債務人乙○○之個人所有財產」(本院95年執字第662號卷一第30、31、42、43頁)；參照土地登記規則第104條規定：「法人或寺廟在未完成法人設立登記或寺廟登記前，取得土地所有權或他項權利者，得提出協議書，以其籌備人公推之代表人名義申請登記。其代表人應表明身分及承受原因。登記機關為前項之登記，應於登記簿所有權部或他項權利部其他登記事項欄註記取得權利之法人或寺廟籌備處名稱。………。第一項之法人或寺廟在未完成法人設立登記或寺廟登記前，其代表人變更者，已依第一項辦理登記之土地，應由該法人或寺廟籌備人之全體出具新協議書，辦理更名登記」，可見上開2筆土地僅係南天直轄金門玄佑宮在未完成法人設立登記前，依前述規定借用其籌備委員會代表人乙○○之名義為登記，實際上為該寺廟所有，即非乙○○之責任財產。因此經南天直轄金門玄佑宮籌建委員會依強制執行法第15條規定於97年12月4日對本件原告甲○○提起第三人異議之訴後(95年度執字第662號卷五第39～43頁)，業經被告法院於98年2月27日以97年度城簡字第69號簡易判決撤銷該2筆土地之強制執行程序（本院95年度執字第662號卷六第105頁），嗣該判決經甲○○提起上訴後，因於98年7月27日遞狀撤回上訴而告確定(本院98年度簡上字第4號民事卷第226頁)，以上2筆誤為查封之第三人財產，於計算有無超額時即不應列入。
⒍或謂執行法院○○○鎮○○○○段318、319地號土地所有
權誰屬並無實體審認之權利，於南天直轄金門玄佑宮籌建委員會提起異議之訴、判決勝訴確定前，亦不可能預知各該土地將被認定非屬乙○○所有而撤銷其執行程序，即不可歸咎於執行人員云云。惟執行法院如發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應命債權人另行查報，於強制執行開始後始發見者，應由執行法院撤銷強制執行，亦可就得提起異議之訴之事項，指示第三人另行起訴，強制執行法第17條、第16條分別定有明文，即有就執行標的所有權誰屬為調查之義務，以防止誤封他人之財產，致嗣後之拍賣、移轉程序盡皆無效之重大瑕疵發生；且系爭執行事件卷附○○○鎮○○○○段318、319地號土地登記謄本已有：「寺廟籌備處名稱：南天直轄金門玄佑宮籌建委員會(統一編號：00000000)」之註記，其權利外觀顯難謂係毫無疑義之乙○○財產；何況金門縣地政局曾先後以96年1月31日、96年2月1日地籍字第0960001005號函警告該2筆土地係乙○○於94年以南天直轄金門玄佑宮籌建委員會之代表人名義，依土地登記規則第104條規定辦理登記，應非其個人所有財產等語(本院95年度執字第662號卷一第42、43頁)，如參閱土地登記規則第104條規定，當可輕易明瞭其權利之歸屬；證諸執行法院於通知原告之96年5月4日金院樹95執孝字第662號函內記載：「金門縣地政局來函表示○○○鎮○○○○段318及319地號土地應非債務人所有，請表示意見」(本院95年度執字第662號卷一第72頁)，益見執行人員於96年5月28日前，即已知悉該2筆土地非屬乙○○所有之事實。
⒎剔除前述業經撤回、無執行實益及錯誤查封之第三人財產
後，自96年5月28日起至同年6月28日止尚在執行中之債務人財產，僅WY-1869號汽車及乙○○對六桂飯店股份有限公司之25,000股股權；其中WY-1869號汽車已機械故障，無執行價值，業經原告於97年11月24日向執行法院遞狀陳報(95年度執字第662號卷五第5頁)，並為本件被告所引用(本件卷第42頁)；而乙○○對六桂飯店股份有限公司之25,000股經鑑價結果僅值75,000元(95年度執字第662號卷第214～243頁)，遠低於前述之債權及執行費用合計數額5,154,167元，當無超額查封可言；執行法院自亦不得以此為由，卸免其對系爭債權應為扣押之義務。被告辯稱斯時原告已超額查封，不得再追加執行系爭債權云云，自不可採。
㈣承辦法官、書記官有無怠於執行職務之違法：
⒈乙○○對王丹秋等13人之被繼承人 王天相 負欠之200萬元
之金錢借貸債權，於雙方意思合致成立，並因交付借款而生效後，在經清償、抵銷、免除、混同而消滅之前，即屬存在，本不待另為判決或聲請支付命令確定；此一法律關係之虛實雖未必為執行人員所知悉，然執行法院就債務人對第三人金錢債權之存否、數額或有其他抗辯事由，本無庸為實體審認；就此如有實體上之爭執，強制執行法第119條第1項、第3項、第120條第1項、第2項規定，亦分別設有第三債務人得於期限內對於執行命令聲明異議或提起異議之訴救濟，或令認其異議不實之債權人限期提出已對該第三人起訴之證明，否則得依第三人聲請、撤銷執行命令之方式解決；參照強制執行法第115條規定：「就債務人對第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或其他處分，並禁止第三人向債務人清償」，並未附有其他條件，可見執行法院遇有就債務人對第三人金錢債權之執行聲請，即應迅速核發扣押命令，無庸審核該債權是否存在、數額多寡或有無得以對抗債務人之事由，自不得以需經聲請支付命令確定為開始執行之條件。由上分析可知，執行法院祇需按債權人之聲請迅速對債務人及第三人核發扣押命令，根本無庸介入其間之實體紛爭，則辦理此類標的之執行有無違背職務之分際，即應以執行人員是否在合理之作業時限內核發執行命令為斷(按司法院98年8月20日院台廳民二字第0980019740號函所頒訂之「地方法院民事執行事件合理辦案時程表」規定，每股月收案量未達320件法院，就債務人對第三人金錢債權之執行，自收案審核至核發扣押命令之合理工作日數為3日)。
⒉原告主張系爭強制執行事件96年6月15日執行調查筆錄上
之甲○○簽名，係執行書記官教其在空白之筆錄上預先為之云云，業經被告否認，且不能反證該筆錄記載：「問：96年促字第299號支付命令尚未確定，無法執行，有何意見？答：再請教律師」等語係屬偽造或變造，按強制執行法第44條準用民事訴訟法第219條規定，執行法院關於開庭調查程序之遵守，固專以此筆錄證之，不得使用其他方法立證(最高法院69年度台抗字第413號判決意旨參照)；然執行法院就已有執行名義之原告於96年5月28日具狀對系爭債權所為之執行聲請，本應於合理之作業期限內，迅速核發扣押命令，不得附以法律所未規定之「需經督促程序確定」為開始執行之條件，而要求原告表示意見；何況原告當時答稱：「再請教律師」，僅係尚待考慮之猶豫表示，並非明確捨棄或撤回之意，執行法院即不能因原告嗣未陳報，而免除其依原先聲請本應迅速扣押系爭債權之義務；遑論強制執行法第115條規定執行法院就債務人對第三人之債權為執行時「應發扣押命令禁止債務人收取或其他處分，並禁止第三人向債務人清償」，旨在保全此類甚易處分、移轉、清償之標的，藉以維護債權人得以透過執行處分獲取清償之強制執行請求權，執行人員就此規範明確之作為義務，即無不作為之裁量餘地；承辦法官竟自96年5月28日原告遞狀聲請時起至王丹秋等13人於96年6月28日與乙○○在另案和解、清償時止之31天期間內，迄未就系爭債權核發扣押命令，復以「支付命令尚未確定」之違法事由推託，顯有怠於執行職務之事實甚明。
㈤承辦法官、書記官有無故意或過失：
公務員居於某項職位，本應具備執行職務所需之能力及知識，並有依法令執行其職務之義務(公務員服務法第1條參照)；而關於其職務之執行，法令如已有明確規定者，公務員即需對其有所瞭解，確實注意遵守；如未盡此等注意，或不知法令存在，或就用語明確之法令規定，作顯然錯誤之解釋，即有過失( 廖義男 著「國家賠償法」第62頁參照)。本件被告所屬之執行人員自96年5月28日起至同年6月28日止之31天期間，怠於核發扣押命令查封系爭債權，已違背強制執行法第115條所定應儘速執行之積極作為義務；且曲解上述規定，認為「支付命令尚未確定」無法執行系爭債權，顯然未盡善良管理人之注意義務，被告就此復未能證明係因天然災害或其他不可抗力之事故所致，其所屬執行人員即有過失。
㈥執行債權人之權利是否受有損害：
⒈國家賠償法第2條第2項規定之人民之自由或權利，係指憲
法所保障及法律所維護之人民之一切自由及權利而言。所謂權利，包括生存、工作、財產、請願、訴願及訴訟、應考試服公職、受國民教育等憲法明定之權利，暨法律所保護之生命、身體、健康、自由、名譽、物權、準物權、債權、無體財產權及其他公、私法上請求權等皆屬之；而原告既有合法之執行名義，即有請求執行法院發動強制執行權，以使其私法上權利得以實現之公法上權利，此項強制執行請求權，自係前揭規定所保護之對象。又關於權利之侵害，其型態除使權利減損、消滅或予妨害、限制外，本應包括財產上之損失、使現存財產減少或妨害現存財產之增加在內；且金錢債權存在之目的在於獲取清償，如無受償之機會，空有債權憑證或執行名義，實與廢紙無異；故原告對乙○○之金錢借貸債權，如因執行法院所屬人員怠未執行，導致無法透過執行程序對系爭債權扣押、換價以受領清償所失之利益，即難謂非權利受侵害。
⒉國家賠償責任，固係公務員職務上行為侵權之損害賠償；
然其賠償之要件於國家賠償法第2條已有特別規定，本無庸適用民法第184條就一般侵權行為所設之規定；何況被告所屬執行人員怠於核發執行命令扣押系爭債權，所直接侵害之對象乃強制執行請求權(執行債權未能獲得分配所失利益祇是損害結果)，原告亦非以其執行債權受被告侵害而依侵權行為法則為本訴之請求依據。故被告以學者對於債權侵害所為之解釋，爭執本件執行債權非民法第184條第1項前段所保護之權利，進而以此關於私權之規定，推論原告就系爭債權所為執行聲請(公法上請求權)，不得適用國家賠償法第2條第2項規定請求賠償，容有誤會。⒊強制執行係有執行名義之債權人，聲請執行機關藉由國家
賦予之強制力，以強制債務人履行債務或為一定之行為或不行為之程序；其中之執行法院係基於國家之地位獨占強制執行權之執行機關，債權人則係享有強制執行請求權之執行當事人。由此觀之，債權人與執行法院間僅具有請求或被請求發動強制執行權之程序上關係(執行發動原因)；而執行名義所示之私法上請求權，如因強制執行權之發動使其全部或一部獲得實現，乃債務人於強制力介入後主動或被動地履行債務使然(執行發動結果)，此種實體法上之關係自僅存在於執行名義所繫之債權人與債務人間。因此執行法院若怠於執行職務，遲不發動強制執行權，一方面係侵害債權人在程序面之強制執行請求權，另方面則導致債務人未被強制履行債務，而影響執行名義所示之私權原可藉此實現之機會，自難謂無損害；何況總體財產之損害，不僅限於積極損害(既存財產減少之「所受損害」)，尚應包括消極損害(現存財產應增加而未增加之「所失利益」)在內，故被告辯稱執行人員縱使怠於扣押系爭債權，原告對乙○○之執行債權依然存在，即未因此受到損害云云，完全忽略債權人程序面之強制執行請求權未能發動，暨此舉對其實體上之債權獲償之影響，所辯即不可採。
⒋被告法院所屬之執行人員自96年5月28日至同年6月28日止
之31天期間內，怠於核發扣押命令查封系爭債權，導致王丹秋等13人與乙○○在另案和解清償，使原告本得透過執行處分扣押該權利，穩可換價以獲取清償之機會落空，其因此受有現存財產應增加而未增加之「消極損害」，於被告仍可作為之最後期限，即王丹秋等13人與乙○○於96年6月28日在另案和解、清償之前，已確定發生；此項損害除非嗣後另以乙○○之財產清償、獲得填補外，並不因乙○○尚有其他財產存在而有所不同；何況被告辯稱乙○○仍有⑴對建得營造股份有限公司之股權⑵購買警總後面一塊400多萬元土地登記到廖國富名下⑶將公司交給甲○○處理價值700多萬元，最近會再還他200多萬元⑷對蕭嘉昇有500多萬元本票債權等財產云云；其中關於廖國富部分，當初係由乙○○出資以被告經營之某建設公司名義買地後登記為其妻 楊瑞卿 名義，嗣為辦理貸款始移轉登記到廖國富名下，雙方就此祇有合建、分受房屋之約定，並非金錢借貸，關於蕭嘉昇欠款部分迄未受償，第⑶項之股權因買主退票而未得款，嗣後亦未償還200多萬元予甲○○等情，業據乙○○到庭證實(本件卷第85～87頁)，並為被告所不爭執，堪認前述⑵⑶⑷項均未實際清償；至於⑴部分，依被告不爭執之原告於99年1月12日辯論時稱乙○○對建得營造股份有限公司之股份最近以650萬元賣掉，扣除依約應負責清理之欠稅及工程會員費後剩餘不到100萬元(本件卷第87頁)，或扣除其事後陳報之積欠稅費共約4,717,954元(4,485,954+20,000+132,000+80,000=4,717,954)，而以餘額100萬元或1,782,046元抵償後，原告之執行債權及執行費用不足受償之金額仍有3,536,000元或2,753,954元，顯然大於執行人員怠於扣押系爭債權之清償款202萬元，即不影響原告於本件請求賠償損害數額之認定。故被告以乙○○尚有其他有財產可供取償為由，辯稱於各該財產追償無效果前不能認原告受有損害云云，即不可採。⒌關於乙○○在本院98年度簡上字第4號第三人異議之訴事
件98年7月3日準備程序稱：「我（指乙○○）本來欠他（指甲○○）300多萬，我借沒多久後有先還他40萬現金，我給他股票，他拿去長鴻證券賣，賣了280幾萬，他有再匯200萬給我，剩下80幾萬在他那邊，還有我有再匯一次200多萬給他，我有再開一個400萬的本票給他，另外50萬他說他要拿去換現金，結果沒有換現金，就把那50萬拿來一起來法院告訴，今年（98年）沒有還他錢，可是去年（97年）法官有幫我們談，我是同意建得營造牌照給他賣，他賣了700萬，票在他那裡，可是買方跳票」等語(本院98年度簡上字第4號卷第203頁)，其中400萬本票及拿50萬現金部分乃本件執行名義所示之金錢借貸債權；還40萬元現金、長鴻證券賣股票得款280幾萬、2筆200萬元匯款，則分別係乙○○於98年10月15日為與甲○○結算雙方自93年1月16日起至94年2月24日止借貸款項帳務所簽署之借款返還收支表之第1、2、3大項所載內容；關於營造牌照賣700萬元被買方跳票部分，係出售乙○○對建得營造股份有限公司之前次處理結果等情，業據乙○○到庭證實(本件卷第84、85頁)；而該紙被告不爭執其真正之借款返還收支表所載三大項目，如不計利息及甲○○所花費之油錢、工資、機票費用，相互抵扣結果尚餘63,108元(194,356+75,620-206,868=63,108)，雙方未約定應抵償哪一筆債欠，亦據乙○○陳明(本件卷第84頁)，準此，縱使以該筆餘款扣抵前段理由所述不足受償之3,536,000元，其差額仍大於執行人員怠於扣押之系爭債權致由王丹秋等13人清償之202萬元，於本件請求賠償損害數額之認定自亦不生影響。
㈦因果關係之判斷：
乙○○對王丹秋等13人之債權確屬存在，有如前述；執行人員如依強制執行法第115條規定迅速核發扣押命令，不論依該命令之內容或強制執行法第51條規定，均可產生禁止乙○○收取該債權或為其他處分，併令王丹秋等13人不得向其清償之查封效力；執行人員竟怠於發扣押命令加以查封，致王丹秋等13人得在毫無法律限制之情況下，於本院96年度訴字第13號給付借款事件辯論時與乙○○和解而當庭給付支票及現金共202萬元為清償，使乙○○對該13人之債權因受領上述給付而消滅，導致原告依執行處分之原可穩受清償之機會落空，即損害原告透過強執行程序得以實現債權、受領分配之強制執行請求權，其因此所失之利益，與被告所屬執行人員怠於扣押系爭債權之不行為間，自有相當之因果關係(最高法院92年度台上字第1783號判決意旨參照)。
㈧被告應否負國家賠償責任：
⒈被告法院之執行人員乃隸屬司法院之公務員，對原告就乙
○○對王丹秋等13人之債權所為之執行聲請，依強執行法第115條規定應迅速核發扣押命令，乃其承辦系爭執行事件、行使公權力應盡之職務，竟自96年5月28日起至同年6月28日止之31天期間內，均違背上述規定，怠於核發扣押命令，導致王丹秋等13人得在另案以202萬元與乙○○和解、清償，使原告本得透過執行處分扣押該權利以換價獲取清償之機會落空，受有現存財產應增加而未增加之消極損害，顯有過失；且其不作為與原告所受損害間有相當之因果關係，即符合國家賠償法第2條第2項後段所定之要件，自應由國家負損害賠償責任，按國家賠償法第9條第1項規定，並應以上開執行人員所屬之被告法院為賠償義務機關。
⒉民法第186條第1項後段規定：「其因過失者，以被害人不
能依他項方法受賠償時為限，負其責任」、同條第2項規定：「前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任」。不論由上述條文所定「負其責任」、「不負賠償責任」之文意，或為邏輯上之論證，均係公務員賠償責任之免除條件，非謂其責任不成立( 邱聰智 著「民法債編通則」第136頁參照)。蓋公務員因故意或過失違背對第三人應執行之職務，致第三人受損害者，其侵權行為責任即屬成立，併已充足國家賠償法第2條第2項規定之國家賠償要件；若其行使公權力之職務上行為根本不構成侵權，當無任何賠償責任，焉有「依他項方法受賠償」或「得依法律上之救濟方法除去其損害」之可言；何況就國家賠償之法理，如採國家自己責任論，國家依國家賠償法第2條第2項所負之損害賠償責任，正是民法第186條第1項後段所謂之「他項方法」及同條第2項所謂之「法律上之救濟方法」，即應先向國家請求賠償；如採國家代位責任論之觀點，論理上亦以公務員違法行使公權力應對第三人負損害賠償責任，為國家代位賠償之前提，如此解釋適用於首揭規定之結果，仍係限制被害人應先向國家請求賠償，而不得逕向公務員個人為請求(廖義男著「國家賠償法」第113、114、9頁參照)，顯均無從導出公務員於此情況下不構成侵權，或國家無庸賠償之結果；否則國家賠償法第2條第3項另設「公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權」之規定，即無從為合理之解釋。因此，被告辯稱如有民法第186條第2項所定「得依救濟方法除去其損害」之情形，公務員個人不負賠償責任，國家亦無須代位賠償云云，其邏輯顯然矛盾，並牴觸前述法理，自不可取。
⒊民法第186條第1項後段及同條第2項之規定，僅係關於公
務員賠償責任之免除條件，與本件應否為國家賠償之判斷本屬無涉；且被告法院所屬執行人員怠於核發扣押命令查封系爭債權，在王丹秋等13人於96年6月28日與乙○○在另案成立訴訟上和解、當庭清償時起，原告即因不能再透過執行處分對該業已消滅之債權為扣押、換價以獲取清償而確定造成損害；嗣後縱使另行聲明異議或聲請執行法院核發扣押命令，實已無從補救。由此可知，強制執行法第12條第1項規定之聲明或聲請異議於本件情形，顯非首揭規定所謂得受賠償之「依他項方法」，或得以除去其損害之「法律上之救濟方法」；遑論系爭執行事件除接任之執行法官曾於97年9月30日再向王丹秋等13人核發扣押命令而無效果外(本院95年執字第662號卷第37、38、138頁)，前任執行法官對於此前原告多次具狀控述執行人員怠於扣押、造成損害之爭執，僅係發函解釋，未見有針對系爭債權進行任何補救動作，曷能於今再以原告未即時聲明異議，卸免其先前長達31天怠於扣押之違失責任，是以被告辯稱原告未循聲明或聲請異議程序救濟，按首揭規定不應許其請求國家賠償云云，容有誤會。
㈨損害賠償額之認定：
⒈國家應負損害賠償責任時，除以回復原狀為適當者，得請
求回復損害發生前原狀外，應以金錢為之，國家賠償法第7條第1項定有明文；而承辦本執行事件之執行人員怠於就系爭債權核發扣押命令，因該借貸債權嗣經清償而消滅，已無再以補發扣押命令或變更、撤銷先前進行之程序而恢復原狀之可能，即應以金錢賠償。
⒉國家賠償法就損害賠償之範圍，未設特別規定，按同法第
5條適用民法第216條規定，原則上應包括所受損害及所失利益；惟被告法院之執行人員怠於扣押系爭債權，僅使原告未能透過執行程序扣押王丹秋等13人嗣所清償之202萬元，而有現存財產未能增加之「所失利益」，並未就其既有財產造成何等積極損害；且系爭執行事件於96年4月9日收到法務部行政執行署台北行政執行處就乙○○經營之建得營造廠積欠之營利事業所得稅款618,167元聲請合併執行(本院96年度執字第295號卷第1頁)，此項稅捐之徵收，依稅捐稽徵法第6條第1項定，優先於原告對乙○○之金錢借貸債權，故執行法院若在450萬元執行債權加計36,000元執行費之範圍內就乙○○對王丹秋等13人之系爭債權核發扣押命令，而扣得王丹秋等13人嗣後清償之202萬元時，仍應優先分配予上前述稅捐債權；如此扣除之結果，原告僅可受分配1,401,833元(2,020,000－618,167=1,401,833)。是以原告得請求被告為國家賠償之金額，即應以此為準。
⒊民法第213條第2項規定：「因回復原狀而應給付金錢者，
自損害發生時起，加給利息」。所謂因回復原狀而應給付金錢，乃指損害賠償之方法係回復原狀，而應給付金錢之情形；若因不能回復原狀或回復顯有重大困難，致應以金錢代替，或法律本已明定直接以金錢賠償者，均無首揭規定之適用。惟賠償義務人支付該金錢遲延時，被害人仍得依民法第233條第1項規定請求依法定遲延利息（最高法院56年臺上字第1863號、70年臺上字第689號判例、59度臺上字第1826號、87年度臺上字第563號判決意旨參照）。
本件公務員怠於執行職務應為之國家賠償，依國家賠償法第7條第1項前段規定，既「應以金錢為之」，即非以回復原狀為損害賠償之方法；且該條項乃民法第213條第1項所謂之「法律另有規定」，自不能適用民法第213條第2項規定，從損害發生時起加給利息。
⒋國家賠償法就國家賠償責任，未就應為之金錢賠償規定其
利率；而原告與乙○○就系爭執行債權縱曾簽發票據為擔保，仍不致使國家賠償變更為票款給付，即無從適用票據法第97條、第133條規定之6%利率計息。故被告應為金錢賠償之遲延利息，自應依民法第233條第1項之法定利率，即按5%計算。
㈩原告是否與有過失：
民法第217條第1項所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，為其結果發生為之共同原因，且其行為與結果間有相當因果關係者，始足當之（最高法院95年度台上字第1932號、95年度台上字第2463號）。本件被告所屬執行人員，就已有執行名義之原告於96年5月28日具狀對系爭債權所為之執行聲請，本應依強制執行法第115條規定迅速核發扣押命令，不得附以法律所未規定之「需經督促程序確定」為開始執行之條件，自更不得以此為由要求原告就是否執行表示意見；且原告於96年6月15日調查時答稱：「再請教律師」，並無捨棄或撤回執行聲請之意，執行法院自不能因原告嗣後未即時陳報，而免除其應依當初之聲請扣押系爭債權之義務。由此可見王丹秋等13人得以在96年6月28日與乙○○順利和解、清償，而使原本存在之系爭債權歸於消滅，純係執行人員自96年5月28日起至96年6月28日止之31天內怠於核發扣押命令所致；至於承辦法官在其間之96年6月15日以「支付命令尚未確定」為由表示不能執行，祇是違法之推託理由，自難謂不願配合之原告於調查時答稱「再請教律師」，或其嗣後未即陳報，為其強制執行請求權落空所生損害之共同發生或擴大原因，要無適用首揭規定折減被告賠償責任之餘地。
五、綜上所述，原告因被告法院所屬執行人員違背職務、怠於就系爭債權核發扣押命令，致其就系爭債權之強制執行請求落空所生之損害，得向被告法院請求國家賠償者，僅按正常扣押、換價程序預計可受分配之1,401,833元及自被告應負遲延責任時起按法定利率計算之遲延利息。從而原告依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項規定起訴之聲明，在請求被告給付1,401,833元及自本件起訴狀繕本送達被告之翌日即98年10月13日閱卷之「翌日」起至清償日止按年利率5%計算之利息，洵屬正當，應予准許；其逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、前揭請求應予准許部分，兩造均陳明願供擔保，分別請求宣告准、免假執行，核無不合，爰酌定相當擔保之金額併宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果皆不生影響，不再贅述，附此敘明。
據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年2月11日
福建金門地方法院民事庭
法官周建興以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年2月11日
書記官龔月雲