臺灣高等法院113年度上訴字第2023號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第2023號刑事判決

裁判日期：民國113年06月27日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2023號上訴人即被告 張弘翰
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院112年度審訴字第1051號，中華民國112年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第35744號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
前項刑之撤銷部分，處有期徒刑叁月。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、本案原判決以上訴人即被告張弘翰（下稱被告）犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑4月。被告不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴，並表示對原判決認定之犯罪事實及罪名均不爭執（見本院卷第107頁）。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告量刑所依據之犯罪事實、所犯法條（罪名），均按照第一審判決書引用起訴書並予補充、更正後，所為認定及記載。
二、被告上訴意旨略以：伊自偵查起至審判中均坦承犯行，且於警詢時提供自己如何與毒品上游購買、聯絡方式及通訊軟體帳號，並將自己之通訊軟體帳號、密碼提供警方，以利警方查緝該毒品來源之身分，請求再予審酌、調查後，減輕其刑等語。
三、本案量刑審酌：
㈠、本案應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
又按行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑（最高法院110年度台上字第4632號判決同此意旨參照）。
2.查被告就所犯本案轉讓屬第三級毒品之偽藥4-甲基甲基卡西酮之犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯行（見偵字第35744號卷第90頁、原審卷第71頁、本院卷第107、110頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡、本案並無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。轉讓同屬偽藥之第三級毒品，依重法優於輕法之原則，固應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處。如被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減免其刑寬典，始符平等原則（最高法院112年度台上字第3623號判決同此意旨可參）。又按所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之實質發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院112年度台上字第1102號判決參照）。
2.查被告於警詢時供稱其毒品咖啡包係透過通訊軟體「飛機」（按此為通訊軟體Telegram之俗稱），向暱稱「gg_gg0808」之人所購買，其不知道「gg_gg0808」之年籍資料等語（見偵字第35744號卷第13頁），可見被告並未提供所稱毒品來源之具體身分資料，可供偵查機關追查，又被告雖稱其於警詢時有將自己之該通訊軟體帳號、密碼提供警方登入追查該暱稱「gg_gg0808」之人（見本院卷第77頁），然經函詢新北市政府警察局土城分局後續追查情形，經該分局函覆略以：經查Telegram屬國外通訊APP，無法調閱相關資料，未能追查暱稱「gg_gg0808」真實身分，且被告提供之Telegram帳號、密碼，並未發現與暱稱「gg_gg0808」之對話紀錄，故未能查獲其毒品來源等語（見本院卷第94-1頁）。又被告於本院自承其與毒品上游聯繫時，對方並未告知真正身分或提供照片，且經本院曉諭後，被告 陳明 不用勘驗其扣案手機或將該等手機送交數位鑑識（見本院卷第77頁），堪認本案警方循被告前揭提供之資訊，並未查獲被告所稱之毒品來源，且無進一步資料可供查獲該來源。依據前開說明，本案自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠、原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。然被告於偵查及歷次審判中均自白轉讓屬第三級毒品之偽藥犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已如前述，原判決漏未適用該規定減輕被告之刑，所為量刑，即有未合。被告針對原判決量刑上訴，主張其偵、審均自白，請求減輕其刑，非無理由，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府反毒政策及宣導，將偽藥即摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包轉讓予他人施用之犯罪手段，自陳係因與轉讓對象為男女朋友關係，原欲共同施用始為轉讓之動機、目的（見本院卷第111頁），犯行助長偽藥散布，損害國民健康及侵害社會秩序，然轉讓對象僅1人之所生危害程度，犯後一貫坦承犯行之態度，並斟酌被告自陳小學肄業，與配偶同住，有一名10歲小孩之之智識程度、家庭生活狀況，曾有多項犯罪前科之素行（見本院被告前案紀錄表）等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官粘鑫提起公訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。
中華民國113年6月27日
刑事第二十庭審判長法官吳淑惠
法官張明道法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宜蒨中華民國113年7月1日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。