裁判字號：臺灣高等法院107年上更一字第11號民事判決
裁判日期：民國107年06月05日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院民事判決107年度上更一字第11號上訴人 郭淑敏 訴訟代理人 黃炳飛 律師被上訴人豪華大戲院股份有限公司法定代理人 蔡榮華 訴訟代理人 曾益盛 律師複代理人 賴以祥 律師
陳鴻儀 律師被上訴人 陳建隆 臺北市○○區○○路○○○號7樓之2訴訟代理人 楊進銘 律師被上訴人 趙鏘
方端 文 段惠蘭 劉柏廷 兼上一人訴訟代理人 劉賴偉 被上訴人 王晶 如上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國102年1月4日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3486號第一審判決提起上訴，本院前審判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於107年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟代理人應委任律師為之，應於每一審級為之，並應於最初為訴訟行為時，提出委任書；此觀民事訴訟法第68條第1項前段、第69條第1項前段、第2項前段之規定甚明。查，本件被上訴人陳建隆業已委任楊進銘律師為本件訴訟代理人之情，有委任書附卷可據（見本院卷第121頁）。上訴人雖主張陳建隆因刑事案件遭通緝在案，無法委任楊進銘律師為本件訴訟代理人，故其委任不合法云云（見本院卷第143頁）。然縱陳建隆因刑事案件而遭通緝在案，此係僅係陳建隆行蹤不明，警方無法尋得陳建隆行蹤而將其緝捕到案，不代表陳建隆不能親自委任楊進銘律師為訴訟代理人，代為本件訴訟行為。再者，楊進銘律師既為法律專業人士，知悉法令，當無甘冒偽造文書罪嫌之風險，假冒陳建隆名義偽造前揭委任書之必要。是上訴人以陳建隆已因刑事案件遭通緝在案，無法委任楊進銘律師為本件訴訟代理人云云，顯係自行臆測之詞，上訴人復未能舉證證明陳建隆因通緝，無法親自委任楊進銘律師為訴訟代理人之事實。是上訴人前揭主張，尚乏依據。從而，楊進銘律師既已受陳建隆合法委任為本件訴訟代理人，其代理權即無欠缺，合先敘明。
二、次按當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查，本件上訴人於原審係依民法823條第1項、第824條第2項規定，主張兩造共有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（地目：道、面積：197平方公尺土地，下稱系爭土地）並無法令規定，或依物之使用目的不能分割之情形，且兩造不能成立分割協議，而訴請法院以變賣系爭土地，再由兩造各按應有部分比例分配變賣所得價金方法，分割系爭土地。則關於系爭土地有無依法令規定，或依使用目的，而有不能分割之情形，本屬法院應依職權調查之事項。是上訴人於本院更審前提出被上訴人豪華大戲院股份有限公司（下稱豪華大戲院公司）之戲院建物（下稱豪華大戲院）之建物登記第二類謄本及建物平面圖，主張豪華大戲院坐落基地為臺北市○○區○○段0○段0000000地號（下稱同小段738、739地號）土地，並不包含系爭土地，且系爭土地並非豪華大戲院之法定空地等語〔見本院102年度上字第133號卷（下稱本院更審前卷）㈠第91頁背頁至第92頁、第111頁至第113頁〕，嗣經最高法院第一次廢棄發回後，於本院再為主張系爭土地並非豪華大戲院建築基地之一部分等語（見本院卷第206頁至第207頁），核係就系爭土地有無依法令規定，或依使用目的，而有不能分割情形之攻防方法之補充，與前揭規定並無不合，自應予准許。
三、被上訴人趙鏘、 方端文 、段惠蘭、 王晶如 均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號、地目道、面積197平方公尺土地（下稱系爭土地），編定使用分區為第4種商業區，為兩造所共有，各共有人應有部分為伊及王晶如各640分之48、豪華大戲院公司640分之320、陳建隆640分之24、趙鏘1,280分之10、方端文160分之3、被上訴人劉賴偉6,400分之100、段惠蘭160分之3、被上訴人劉柏廷640分之161，且兩造並未約定不得分割。又系爭土地面積不大，目前供道路使用，加以共有人眾多，每人應有部分均無單獨使用，為此請求准予變價分割。並聲明：兩造共有系爭土地應予變賣，所得價金由兩造按附表所示應有部分比例分配之（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡兩造共有系爭土地應予變價分割，所得價金由兩造按附表所示應有部分比例分配之。
二、被上訴人則以：㈠豪華大戲院公司辯稱：
⒈伊前手周 陳玉樹 、 周闕尾 （以下各稱其姓名）於民國（下同
）53年12月23日申請建築戲院之使用執照時，即載明建築地址為臺北市○○段○○段○○號，該地號嗣於54年1月28日分割出系爭土地（即重測前同小段1-2地號），並於66年4月29日經臺北市政府66府地一字第18238號重測公告確定後，於67年6月27日登記地目為「道」迄今。是系爭土地依臺北市政府工務局（下稱臺北市工務局）53營字第0639號營造執照（下稱53營字營造執照）、53使字第0119號使用執照（下稱53使字使用執照）即為豪華大戲院之基地範圍，且劃為停車場，依53使字使用執照核定作為停車場使用之私有土地。伊使用面積超過300平方公尺，目前仍經營戲院，依51年迄今之建築法規均規定必須設置停車場，自不能予以變更，故系爭土地係伊使用上不可或缺，確有民法第823條第1項前段及但書所定不能分割之限制。況系爭土地登記簿記載地目為「道」，又被編巷名為臺北市○○街○段○○巷（下稱武昌街2段91巷），可知系爭土地已兼作道路使用，事關公益，亦屬因物之使用目的不能分割之情形。
⒉又系爭土地於53使字使用執照係記載作停車場使用，從未變
更為巷道，編訂巷道與停車場並非互斥，縱有公眾通行之事實，亦不與其作為停車場使用及實際上提供停車使用之事實相悖，是系爭土地地目雖變更為道，仍須依法作停車場及法定空地之用，其分割方法即應受建築法第11條第3項規定之限制。再依53營字營造執照及圖說可知，豪華大戲院之建築基地相鄰武昌街2段，無須以系爭土地作為連接建築線以通行道路，或作為建築基地內之建築物主要出入口、共同出入口通行至建築線以通行道路之情形，顯非屬建築基地法定空地分割辦法（下稱法定空地分割辦法）第3-1條規定之依法留設之私設道路。另依法定空地分割辦法第5條第2項規定可知，實施建築管理前或60年12月22日前建造完成之建築基地申請分割者，仍應遵守該分割辦法始得分割，故法院於共有土地為法定空地，而依法定空地分割辦法第6條予以分割，仍須符合該分割辦法第3條至第5條所定之要件；且應依建築法第73條第2項、第3項及「臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法」（下稱臺北市免辦變更使用執照管理辦法）檢討得否免辦變更使用執照，向臺北市政府都市發展局（下稱臺北市都發局）申請報備，如屬建築法第9條規定之建造行為，則應辦理建築執照。而上訴人迄今並未證明其所提分割方法符合法定空地分割辦法第3條至第4條規定，亦未依該分割辦法第5條及前揭建築法規定，檢附主管機關准予分割及向臺北市都發局申請報備是否應辦理變更使用執照或建築執照等證明文件，自不符請求分割系爭土地之要件，故系爭土地確有因法令規定而不能分割之情形。
⒊再者，系爭土地為伊之停車場用地及法定空地，並兼有供公
眾通行之情形，上訴人之應有部分僅有640分之48，倘依其主張分割系爭土地後，其所得利益極少，但伊及國家社會所受之損失甚大，故上訴人此項分割共有物之權利行使，應視為以損害他人為主要目的。另如認系爭土地仍可分割，因系爭土地確供伊設置停車場所用，無法申請變更免除，依系爭土地估價報告書（下稱估價報告）所示，倘採取方案一即變價分割之土地價格僅為新臺幣（下同）8,482萬3,832元，與系爭土地無上開使用限制之價格為1億4,224萬7,298元相較，價差高達5,742萬3,466元，對共有人之權益損害甚鉅。倘依伊所主張之如臺北市政府地政局土地開發總隊105年4月19日鑑定圖（下稱105年4月19日鑑定圖）所示，將A部分土地分配予伊、B部分土地分配予上訴人與其餘被上訴人按其應有部分比例共有，或予以變價由其等按應有部分比例分配價金（下稱方案二），因上開二部分之價格均為6,829萬3,005元，既顧及以原物分配為原則，且無價差補償之問題，乃為較佳之分割方案等語資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
㈡陳建隆辯稱：系爭土地為法定空地，面積僅197平方公尺，
寬度不足平均5公尺，不符臺北市自治條例第29條規定，屬畸零地，無法單獨建築使用。且系爭土地屬53使字使用執照基地範圍之一部分，如需辦理土地分割事宜，應依法定空地分割辦法檢討後委託建築師申辦變更使用執照。又系爭土地自53年迄今已有54年之久，並已因被民眾通行日久，而編為武昌街2段91巷，及地政機關編其地目為「道」，為供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之既成巷道，其上並有第三人沿該巷旁建4層樓之房屋居住，並編有門牌號碼為武昌街2段91巷8號、10號之門牌至今未拆，屬民法第823條第1項但書規定之不能分割之情形。再者，上訴人之應有部分僅有640分之48，其本身為建築業者，取得之際已知悉系土地供作法定空地及道路使用達50年之久，仍願購買，自應承受前手於系爭土地之使用限制。且上訴人變價分割系爭土地後所得之利益極少，其他共有人之損失極大，上訴人主張以變價方法分割系爭土地，顯係權利濫用等語資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
㈢劉賴偉、劉柏廷：同意上訴人主張之方案一即就系爭土地全
部予以變價分割，因系爭土地本身已不符臺北市畸零地使用規則第6條規定之最小開發規模面積及深度，依此方案共有人所得分配之價金為最多，亦有利於系爭土地整筆開發利用，乃屬最有利全體共有人，及最可發揮系爭土地經濟效益之方式。
㈣王晶如、趙鏘、段惠蘭於本院均未到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，惟於原審各以：
⒈王晶如：同意上訴人主張系爭土地變價分割，但希望系爭土
地與建商合建房屋後再賣，不希望系爭土地原物分割等語。⒉趙鏘：同意上訴人主張系爭土地變價分割，不希望原物分割等語。
⒊段惠蘭：無意見。
㈤方端文於原審、本院前審及本院均未到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為兩造所共有、各自應有部分如附表所示，兩造就
系爭土地並未約定不得分割，有系爭土地登記謄本為證〔見原審卷第28頁至第30頁，本院更審前卷㈣第80頁至第84頁〕。
㈡系爭土地原屬臺北市○○區○○段0○段0地號土地，於54年
1月27日自該地號分割而來，同年間地目由「建」改為「道」；重測前地號則為臺北市○○區○○段0○段000地號，其所有權人自46年5月14日起為臺灣農林股份有限公司（下稱農林公司）單獨所有，至55年6月8日以買賣為登記原因移轉所有權予周闕尾，並於同日再以買賣為登記原因移轉應有部分640分之320予豪華大戲院公司，有系爭土地登記舊簿及臺北市建成地政事務所（下稱建成地政事務所）102年7月31日北市建成地測字第10231075900號函可按〔見原審卷第146頁，本院更審前卷㈠第169頁〕。
㈢系爭土地於分割前之53年間，已由周闕尾與 周陳玉樹 共同申
請主要用途為「戲院、舞廳」之53使字使用執照及53營字營造執照，農林公司並於53年2月出具土地使用權證明書同意由其等申請，有53使字使用執照存根、53營字營造執照申請書及土地使用權證明書等影本可稽〔見原審卷第175頁、第180頁，本院更審前卷㈠第109頁〕。
㈣系爭土地原屬53營字營造執照基地範圍，經臺北市建築管理
工程處（下稱臺北市建管處）調閱該營造執照，其配置圖上標示為停車場，並未標示為現有巷道或既成巷道；且53營字營造執照之建物工程名稱即為「豪華戲院及商場改建工程」，於該建物工程完成後，並領有53使字使用執照，有臺北市建管處101年8月3日北市都建照字第10169368900號函及53營字營造執照、53使字使用執照、配置圖等影本可憑〔見原審卷第160頁、第72頁、第73頁，本院更審前卷㈠第110頁〕。
㈤豪華大戲院建物坐落基地為同小段738、739地號土地，並未
含系爭土地，有豪華大戲院建物登記謄本、建物平面圖等影本足證〔見本院更審前卷㈠第111頁至第113頁〕。
㈥臺北市建管處103年1月15日函覆關於系爭土地疑義之說明：
「…按建築法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。查旨揭地號土地係屬53使字第119號使用執照（53營字第639號營造執照）之法定空地，依該執照圖說所示為停車場。本案法定空地設置停車場若有變更為其他用途之需，應依『建築法』第73條第2項、『建築物使用類組及變更使用辦法』委託開業建築師辦理變更使用執照，或依『建築法』第73條第2項後段、第3項及『臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法』檢討得否免辦變更使用執照，向本府都市發展局申請報備。如涉建築法第9條建造行為，應辦理建築執照。建築基地之法定空地分割應依『建築基地法定空地分割辦法』辦理，依該辦法第6條：『建築基地之土地經法院分割確定，申請人檢附法院確定判決書申辦分割時，地政機關應依法院判決辦理。』，如經法院判決分割確定，地政機關應依法院判決辦理，毋須辦理變更使用執照或法定空地分割證明文件。在完成前述分割辦法規定程序之前，該土地仍屬原建築基地之範圍，相關建築使用事宜，應依說明辦理，與土地權屬、持分情形無涉。」等語〔見本院更審前卷㈠第203頁〕。
㈦系爭土地目前所編定之使用分區，係屬「第四種商業區」，
非屬計畫道路範圍，臺北市政府工務局新建工程處（下稱臺北市新工處）未曾於該址辦理相關道路養護工程；現則編釘為武昌街2段91巷，目前鋪設柏油並作為道路使用，其上並無建物，設有機車停車格，地面上標有「慢」字等情，有臺北市新工處101年7月27日北市工新養字第10102405500號函、勘驗測量筆錄、現場圖、現場照片及建成地政事務所101年6月21日北市建成地測字第10130914500號函覆之系爭土地複丈成果圖足按〔見原審卷第158頁、第96頁、第71頁、第105頁至第106頁，本院更審前卷㈠第125頁至第132頁〕。
㈧武昌街2段91巷最早編釘門牌日期為54年2月7日；系爭土地
則無依「臺北市○○巷道廢止或改道自治條例」第6條至第10條規定，及依該條例修正公布前之「臺北市○○巷道廢止或改道申請辦法」第5條至第9條規定向臺北市都發局申請廢巷或改道之紀錄，有臺北市萬華區戶政事務所102年7月23日北市萬戶資字第10230774700號函及臺北市都發局102年7月26日北市都築字第10236038300號函足考〔見本院更審前卷㈠第163頁、第168頁〕。
四、本件上訴人主張系爭土地為兩造所共有，各共有人之應有部分如附表所示，且兩造就系爭土地並未約定不得分割等之情，業據上訴人提出系爭土地之土地登記第二類謄本為證（見原審卷第28頁至第30頁），並為豪華大戲院公司、陳建隆、劉賴偉、劉柏廷、王晶如、趙鏘、段惠蘭所不爭執，另方端文則未到庭或提出書狀作何聲明或陳述。是上訴人上開主張之事實，自堪信為真實可採。上訴人另主張系爭土地並無不能分割之情形，惟為豪華大戲院、陳建隆所否認，並以前開各詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠系爭土地有無因法令規定，或物之使用目的，而有不能分割之情形？㈡若無不能分割之情形，則系爭土地適當之分割方案為何？㈢上訴人主張依方案一之變價分割方法分割系爭土地，有無權利濫用之情事？
五、得心證之理由：㈠系爭土地有無因法令規定，或物之使用目的，而有不能分割
之情形？⒈系爭土地是否為豪華大戲院建築基地之一部而為法定空地？
按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。」、「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」建築法第11條第1項前段、第3項前段分別定有明文。此乃因建築物之法定空地係屬建築基地之一部分，其於建築基地建築使用時，應留設一定比例面積之空地，旨在維護建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全與衛生等公共利益，故而負有「非依規定不得分割、移轉、並不得重複使用」之負擔（最高法院103年度台上字第764號民事判決意旨參照）。又建築法所稱之建築基地，包括供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地；而法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之；應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，其分割辦法由內政部定之。法定空地之範圍與建築基地密不可分，攸關建造執照之是否合法，故法定空地面積、位置之套繪劃定，屬建管機關之權責（最高法院86年度台上字第2669號民事判決意旨參照）。準此，法定空地與建築物本身所坐落土地同屬建築基地，其範圍與建築基地密不可分，並攸關建造執照之是否合法，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。查，系爭土地原屬53營字營造執照基地範圍，經臺北市建管處調閱該營造執照，其配置圖上標示為停車場，並未標示為現有巷道或既成巷道；且53營字營造執照之建物工程名稱即為「豪華戲院及商場改建工程」，於該建物工程完成後，並領有53使字使用執照乙節，有臺北市建管處101年8月3日北市都建照字第10169368900號函及53營字營造執照、53使字使用執照、配置圖等影本附卷可稽〔見原審卷第160頁、第72頁、第73頁，本院更審前卷㈠第110頁〕。又系爭土地係屬53使字使用執照（53營字營造執照）基地範圍之一部分，並為法定空地，系爭土地如需辦理土地分割事宜，應依法定空地分割辦法檢討後委託建築師申辦變更使用執照，在依法定空地分割辦法完成分割前，系爭土地仍屬建築基地之範圍等情，有臺北市都發局101年10月15日北市都授建字第10169897600號函、臺北市建管處103年1月15日北市都建照字第10239116300號函附卷可參〔見原審卷第183頁，本院更審前卷㈠第203頁〕。另證人即前揭臺北市建管處103年1月15日函文之承辦人 吳欣潞 於本院更審前到庭證稱：系爭土地是豪華大戲院的法定空地，當時53營字營造執照標示為停車場，如果要辦理法定空地分割，要委託建築師檢討相關法規辦理法定空地分割證明等語〔見本院更審前卷㈡第6頁背頁〕。從而，系爭土地與同小段738、739地號土地同屬豪華大戲院建物之建築基地範圍，並為該建築基地之法定空地之事實，堪以認定。上訴人主張系爭土地並非豪華大戲院建物建築基地之一部分，亦非該建築基地之法定空地云云，尚無可採。
⒉系爭土地是否符合法定空地分割辦法規定，得以辦理分割？
再按「本辦法發布前，已提出申請或已領建造執照之建築基地內依法留設之私設道路提供作為公眾通行者，得准單獨申請分割。」法定空地分割辦法第3-1條固定有明文。惟依內政部106年3月28日內授營建管字第1060804569號函釋意旨略謂：「說明有關『私設通路』之認定乙節，說明如下：㈠建築基地外『私設通路』部分，參照本部71年9月29日台內營字第110154號函釋規定：『建築基地應與建築線相連接，其有未連接者，應得以私設通路連接後建築。……』各直轄市、縣（市）政府於建築管理規則（自治條例）定有明文，是建築基地以私設通路連接建築線申請建築者，該通路為建築基地外之『私設通路』，非屬建築基地之一部分，自非屬建築法第11條所稱之『法定空地』。㈡建築基地內『私設通路』部分，實施容積管制地區係依本規則建築設計施工編第163條所稱『基地內通路』檢討辦理，至實施容積管制前之建築執照，按同編第1條第38款規定，『私設通路』為基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共同樓梯出入口）至建築線間之通路。另按本署95年6月30日營署建管字第0952910416號函：『建築技術規則建築設計施工編第2條之1，私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積。所詢私設通路長度超過35公尺部分，未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，或前開條文於71年6月15日未規定前，建築基地內設置之私設通路，未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，是否認定為建築法第11條所稱之法定空地乙節，如該私設通路已計入建築基地範圍，自屬該建築基地之一部分，……』是實施容積管制前基地內之『私設通路』，如依當時法令規定檢討，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟該『私設通路』已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之『法定空地』。」等語可知，所謂「依法留設之私設通路」，係指位於建築基地外用以連接建築線以通行至道路者；或於同一建築基地內，建築物之主要出入口或共同出入通行至建築線以通行至道路者，且其寬度、長度亦需合於建築技術規則建築設計施工編之相關規定，並應記入建築執照。本件系爭土地為豪華大戲院建物建築基地之範圍，並為該建築基地之法定空地乙節，已如前述，則系爭土地是否為豪華大戲院建物之建築基地內依法留設之私設道路提供作為公眾通行，即須符合「建築物之主要出入口或共同出入通行至建築線以通行至道路者，且其寬度、長度亦需合於建築技術規則建築設計施工編之相關規定，並應記入建築執照」之要件，始得依法定空地分割辦法第3-1條規定，得准單獨申請分割。經查，系爭土地原屬53營字營造執照基地範圍，經臺北市建管處調閱該營造執照，其配置圖上標示為停車場，並未標示為現有巷道或既成巷道；且53營字營造執照之建物工程名稱即為「豪華戲院及商場改建工程」，於該建物工程完成後，並領有53使字使用執照等情，有臺北市建管處101年8月3日北市都建照字第10169368900號函及53營字營造執照、53使字使用執照、配置圖等影本附卷可參〔見原審卷第160頁、第72頁、第73頁，本院更審前卷㈠第110頁〕。次查，豪華大戲院之建築基地南臨武昌街2段91巷，北臨漢口街90巷8弄，無須以系爭土地作為連接建築線以通行道路，或作為建築基地內之建築物主要出入口、共同出入口通行至建築線以通行道路。又系爭土地目前所編定之使用分區，係屬第4○○○區○○○○○道路範圍，臺北市新工處未曾於該址辦理相關道路養護工程；現編釘為武昌街2段91巷，目前鋪設柏油並作為道路使用，其上並無建物，設有機車停車格，地面上標有「慢」字等情，有系爭土地週邊現況照片、配置圖、原審101年5月24日勘驗測量筆錄、臺北市新工處101年7月27日北市工新養字第10102405500號函、勘驗測量筆錄、現場圖、現場照片及建成地政事務所101年6月21日北市建成地測字第10130914500號函覆之系爭土地複丈成果圖等存卷可參〔見原審卷第71頁至第72頁、第96頁正、背頁、第158頁、第105頁至第106頁，本院更審前卷㈠第125頁至第132頁〕。綜上可知，系爭土地非屬法定空地分割辦法第3-1條規定所稱之「依法留設之私設道路」，自不得單獨申請分割。是上訴人主張系爭土地為私設道路，依法定空地分割辦法第3-1條規定得單獨分割云云，尚乏依據。
⒊復按「建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後
合於左列各款規定者不得為之。每一建築基地之法定空地與建築物所占地面應相連接，連接部分寬度不得小於2公尺。……每一建築基地均應連接建築線並得單獨申請建築。四每一建築基地之建築物應具獨立之出入口。」、「建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限。」、「申請建築基地法定空地分割，應檢附直轄市、縣市主管建築機關准予分割之證明文件。……」法定空地分割辦法第3條第1款、第3款、第4款、第4條及第5條分別定有明文。足見建築基地之法定空地之分割，應以併同建築物分割或者建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積為限，且應先行取得主管機關准予分割之證明。而建築基地法定空地分割辦法，係建築法第11條第3項授權內政部所訂定，屬委任立法，有法律位階之效力，屬「特別規定」，故建築基地法定空地之分割，自須符合該辦法所定之條件及程序始得為之。查，系爭土地係豪華大戲院建物之建築基地範圍，為該建築基地之法定空地，並作為停車空間使用之情，業如前所述，依建築法第11條第1項前段規定，本法所稱建築基地「為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地」，故系爭土地係作為依法應留設之法定空地使用，依同法第11條第3項規定，該法定空地即屬非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用之部分。且系爭土地如予實物分割後，並不能使其每一建築基地之法定空地與建築物所占地面顯均能相連接，且連接部分寬度不小於2公尺，亦未能使每一建築基地均連接建築線並得單獨申請建築，及使每一建築基地之建築物具獨立之出入口。再者，上訴人亦未能提出已經直轄市主管建築機關准予分割之證明文件。是上訴人逕行請求分割系爭土地，不符上開法定空地分割辦法之規定。
⒋從而，上訴人未依法定空地分割辦法第3條第1款、第3款、
第4款、第4條及第5條規定，併同建築物分割或者建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積，且應先行取得主管機關准予分割之證明，即逕依民法823條第1項、第824條第2項規定，訴請分割系爭土地，即為無理由，不應准許。又本院既已認定，上訴人訴請分割系爭土地為無理由，則關於系爭土地有無因物之使用目的有不能分割之情形、系爭土地適當之分割方案為何、上訴人請求依方案一之變價分割方法分割系爭土地，有無權利濫用等爭點，即無一一再加論述必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法823條第1項、第824條第2項規定，訴請以變賣方法分割系爭土地，非屬正當，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年6月5日
民事第十庭
審判長法官黃嘉烈
法官邱琦法官高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年6月5日
書記官郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。